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授权有余控权不足——中国经济法的法治问题与可能出路

孙晋    2021-11-12  浏览量:127

正文:

回顾中国以及德国、日本等域外大陆法系的经济法,曾经同样存在着授权有余,控权不足的问题和困境。本文重点讨论五个方面的问题:一、中国经济法的产生与阶段性发展;二、中国经济法的先天不足;三、中国经济法的现实问题;四、当下重启改革开放与中国经济法法治化的转机;五、控权观视野下中国经济法的法治化路径。


一、中国经济法的产生与阶段性发展

在1978年改革开放的大时代背景下,经济法的产生是一个历史必然的法律现象。中国一方面实行“以经济建设为中心”从计划经济转型到商品经济再到市场经济,另一方面要恢复和加强社会主义民主与法制。处理好发展经济和恢复法制的最佳交集便是国家需要经济法。由此,作为“制度现代化的产物”,经济法的产生揭开了中国法学的复兴。伴随着计划经济向市场经济转轨,中国经济法发展总体上可以分为两大阶段一一授权干预阶段(政府主导培育市场)和控权阶段(市场决定资源配置)授权阶段又可细分为四个阶段:政府大包大揽的初创阶段,该阶段经济法的主要任务是协调新生经济法与无所不在的政策之间的冲突;1986年《民法通则》颁行后的经济法瘦身阶段,该阶段主要解决了经济法与民法的协调问题:1992年党的十四大关于市场经济体制改革目标明确后的发展阶段,该阶段主要面临经济法与商法的协调问题;2001年入世后的新阶段,该阶段主要任务是处理国内经济法与以WTO规则为代表的国际规则的接轨。当前,新时代的中国经济法在“市场决定论”新论断和“四个全面”新战略下正在步入全新发展阶段,该阶段主要矛盾和核心问题是如何协调竞争政策与宏观调控及产业政策之间的冲突。

如果从1979年算起,中国经济法从产生发展到2019年刚好四十年。已届“不惑之年”的中国经济法果真“不惑”了吗?答案显然是否定的。它面临的成长烦恼主要包括以下几个方面:

一是经济法的逻辑起点是政府还是市场。以德日两国为例,历经“一战”前后和“二战”期间的政府主导型经济法(学界亦称“战时统制经济法”)之下的国家扶持垄断和经济垄断政治垄断两种势力合一后的对外侵略扩张,直至战败,政府主导型经济法也随之走到穷途末路;再以苏联为例,政府主导型经济法之下国家垄断了各个经济部门和行业领域之后,市场调节完全被政府干预(全面实施计划经济)所取代,政府的资源配置效率极其低下,而且单纯按照领导人个人意志决定的生产导致生产严重不平衡,经济发展不可持续。这成为苏联解体的最主要原因。所以,“二战”后的德国、日本和苏联给了中国一个共同的答案:经济法的逻辑起点是市场,也只能是市场,而不是以政府为主导的经济法,是市场回应型的经济法,即市场有什么样的需求,经济法就应该是什么样,市场机制特别是竞争机制在当中起决定性作用。二是经济法的任务是效率还是秩序?经济法可能还是更多地强调秩序,尤其是自由公平竞争的市场秩序。市场秩序提升,市场竞争充分但公平,资源得到优化配置,社会总体效率就有了最好的保障。三是经济法的基本原则是实现社会公共利益还是维护市场公平竞争?后者更有说服力。社会公共利益实际上是所有法部门而不限于公法追求的法益目标和高阶原则,更不是经济法独有的法益目标和基本原则;而当认识到并接受了市场本身为经济法的逻辑起点,自然就能够接受国家维护市场公平竞争不仅是经济法独具的法益目标,也是经济法应该遵循的基本原则。四是经济法体系的核心到底是财政法还是反垄断法,这个问题在学界和实务界长期争议不止但迄今尚无定论。笔者认为经济法体系的核心是反垄断法。反垄断法可以约束和优化财政法、宏观调控法、产业政策法,而不可能相反。五是实现经济法的良法善治路在何方?需要国家干预、加强政府作用还是因应市场需求、弥补市场缺陷进而在此基础上通过控权改善政府作用?四十年来,政府干预在培育市场方面发挥了巨大作用,但干预过度、干预不当导致的政府越位、错位、缺位问题始终没有得到根治,最终市场反受其害;遵循市场规律建构完善经济法的良法,把政府作用主要定位于弥补市场缺陷,维护市场竞争机制,以更好发挥政府作用,才是中国政府工作的着力点。


二、中国经济法的先天不足

年届四十而迷惑愈多的中国经济法,遇到的问题是实然法离应然法尚有不小的差距。随着实然法的作用力度越来越大和范围越来越广,越来越被人们所认知,这些迷惑来自实然法和应然法的差距,这个差距来自中国经济法产生的先天不足,包括本土法学资源的有限与局限(理论准备不足)、市场经济的实践和基础阙如(经济基础不具备)、经济法产生较晚实践积累薄弱(本土经验严重缺乏)、外来理论和经验有限且局限(域外借鉴错误与不足并存)、国家的形势所迫和急功近利(时代局限)这五个方面的先天不足。


三、中国经济法的现实问题

经济基础决定上层建筑,而不是相反。产生于改革开放之初的经济法,高度强调依赖政府之手外在动能干预经济促进发展,市场之手的力量还非常弱小;然而经过了四十年的发展,市场的力量早已不可同日而语,政府与市场的角色发生了反转,经济基础发生了较大改变,中国当然不能抱残守缺、削足适履抑或固步不前。作为上层建筑的经济法自然应该与时俱进,从理念到原则到制度规则乃至体系都要随之演进革新。如果没有革新或是革新不足,必然会产生一系列现实问题。现实问题主要表现在以下几个方面:传统的经济法理论不能满足对立法和法律实施的指导;大量缺乏稳定性、科学性、透明度的政策和规范性文件长期代替法律、法规大行其道;政策实施效果差强人意,甚至违背市场规律,远不能满足市场主体需要。这些情况导致经济法离“良法善治”还有根本性差距。造成这个差距的主要原因如下:国家对政府授权有余而控权不足;国家(政府)干预对市场规律认识不够、对市场竞争重视不够,注重政府有形之手忽略市场无形之手;地方政策和部门(行业)政策“政出多门”,地方利益和部门利益政策化严重,破坏全国市场统一,干扰市场竞争。这些必然导致市场机制受损,民营经济发展受限,资源配置效率低下,消费者利益和公共利益皆受损。经济学家从总体上分析判断,政府决策失误造成的损害比市场失灵造成的损害更大。


四、当下重启改革开放与中国经济法法治化的转机

经历了四十年的政府培育市场和市场自我成长,中国基本确立了社会主义市场经济体制。党的十八届三中全会和十九大以来新论断、新战略,尤其是全面深化改革和全面依法治国的新战略,以及市场决定论(更好政府论)和竞争政策基础性地位(竞争中立)等新论断,赋予了新时代中国经济法新内涵新目标。一是市场决定论决定了竞争政策基础性地位,需要完善(成熟)的市场经济体制;二是政府更好论,即要建设法治政府,实现国家治理体系和治理能力现代化;三是确立和夯实竞争政策基础性地位,运用竞争政策的公平竞争、竞争中立理念和竞争政策的制度工具如反垄断和公平竞争审查,实现对政府宏观调控和产业政策的优化,竞争政策和宏观调控(产业政策)互为补充相得益彰。


五、控权观视野下中国经济法的法治化路径

从总体上来看,中国目前正处于逐步消除“政府主导型法”即“压制型法”,全面建立“自治型法”的阶段,但这并不意味着必须严格按照“压制型法一一自治型法一一回应型法”的僵化顺序来机械进行,也可以在建设“自治型法”的过程中相机引入“回应型法”中的理论和政府行权干预市场的谦抑理念。在此过程中,既注重以“回应型法”作为指引,又要注意避免“回应型法”陷入“自由主义”泥潭,盲目排斥政府作用所带来的误导,实现自由市场与有为政府的完美结合。总而言之,市场回应型经济法的实现路径有四:

第一条路径是政府层面的自我控权。政府要秉承竞争中立立场和依法行权原则,通过完善加强公平竞争审查制度来优化产业政策和改善宏观调控。当前各级各地政府主要依靠自我监督达到自我纠偏,为此采取了多种路径和方式:一是政府自身加强对政策制定行为实施规范性文件的审查监督。2016年6月国务院出台《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见(国发(2016〕34号)》,在国家发改委、财政部等五部门于2017年制定的《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》的指导下,一些部门和地方政府制定相关实施办法、意见或通知。另外,2017年不仅修改了《行政法规制定程序条例》《规则制定程序条例》,2018年12月国务院还印发了《关于全面推行行政规范性文件合法性审查机制的指导意见》。2019年5月8日公布的《重大行政决策程序暂行条例》,更将合法性审查与公平竞争审查写入其中。二是政府法制部门依申请对规范性文件进行合法性审查。例如2017年贵州省政府法制办依贵州省润黔水利商会申请对部分市、州、县政府及部门制发的《会议纪要》《通知》等进行审查,发现部分涉及企业注册登记和缴纳税款的规制性文件与有关法律法规和国家政策不一致,影响正常市场经济秩序和市场公平竞争。

第二条路径是立法机关的控权。立法机关通过规范性文件备案审查机制、合法性审查机制和合宪性审查机制,实现对政府干预的全程控权和切实优化。我国已经建立了合法性审查机制,党的十九大报告提出我国还要建立合宪性审查机制,这必将对法律法规甚至规范性文件对政府的授权干预经济产生有效约束。当下我国正在大力推进的公平竞争审查能否通过《反垄断法》的修订或其他途径顺利地将其上升到法治化的合法性审查,值得期待。诚如所愿,则立法机关通过宪法和相关法律对政府的控权将更为具体更有针对性也更有效果。

第三条路径是司法审查和公益诉讼。随着全面推进依法治国建立法治政府和市场经济体系愈加完善,法律规制政府干预特别是抽象行政性垄断将成为现代社会治理的重要组成部分。作为法治最后屏障的司法特别是助力法治政府建设的行政司法理应参与其间。司法审查矫正政府干预规制抽象行政性垄断行为,不仅已经具备可行的法律路径,而且更应当通过理论界与实务界的共同研究和推进,使其成为监督行政机关依法行使经济职权、维护市场竞争秩序、保护市场主体和消费者合法权益的有效途径。

第四条路径是需要广泛的社会参与实现社会监督。比如立法听证、决策前的第三方评估和征求利害相关者的意见。

综上所述,中国经济法产生于授权,完善于控权。国家依循市场化法治化改革方向,要求政府秉持竞争中立理念,坚持竞争政策基础性地位,国家通过合宪性审查、合法性审查、公平竞争审查实现控权,达到良法善治,是新时代中国经济法法治化的应然路径。


作者简介: 孙晋,武汉大学法学院教授,武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任。

版权声明: 《经济法研究》2019年第2期(总第23卷)