我国垄断行业规制行为之公平竞争审查问题研究

一、问题的提出
“垄断行业”本身并没有明确的严格界定，作为一个集合概念，主要是指电力、邮政、石油、烟草、盐业、电信、航空、铁路等行业。垄断行业的经营者作为企业会追求营利性目标，同时也要担负提供公共产品以及实现国家经济政策等任务，并不能将营利作为其唯一经营目的，法律、法规或政策也往往要求其不能只追求营利性的目标，有时甚至要求企业损失一定的自身效益来确保社会整体利益的实现。垄断行业大多是政府产业规制程度比较高的行业，行业规制措施主要表现在市场准入控制、价格规制等方面，并且有专门的法律、法规或者政策对行业进行相应的规制。
规制是政府影响经济的手段之一，缘起于市场失灵，是由政府部门或独立的规制机构依据相关法律、规章、命令，对规制客体的经济行为进行制约、干预、引导等一系列管理与监督活动，通过纠正市场垄断、外部性、资源配置非均衡性、分配不公正性等市场失灵问题，以达到保护消费者权益、维持正常市场竞争秩序、保障市场经济良性运转的制度安排。根据丹尼尔.史普博的定义，“规制”是由行政机构制定并执行的直接干预市场配置机制或间接改变企业和消费者供需关系决策的一般规则或特殊行为。他认为，“规制代表了国家的一种企图，即改变原先控制市场交易的行政及法律制度框架”，“一方面，由于规制通过政策、通过消费者和企业同盟之间的互动过程来决定，使规制一方面具有再分配的性质，另一方面以市场失灵为其规制理由。”施蒂格勒则列举了四项为产业所需而由国家提供的规制手段：直接的货币补贴、新进入的控制、对产业辅助品生产的鼓励及替代品生产的压抑、价格的控制。1981年，施蒂格勒又将规制的范围扩展到所有公共与私人关系中，不仅包括垄断行业的反托拉斯政策，还包括对要素市场的公共干预、公共投资以及对商品和服务的生产、销售或交易的公共管理等。总之，为了弥补行业的市场失灵，约束经营者的行为，抑制垄断，实现更高程度的资源优化配置，保护社会公共利益，行业规制理论应运而生，其核心内容是政府通过法定的权利和规则，运用行政手段，对市场行为主体资格、行为、权益进行干预和管理。
在我国，垄断行业是与行政垄断、自然垄断以及政府规制交织在一起的行业，性质特别复杂。因此，更需要思考：我国垄断行业是否需要行业规制制度以及需要怎样的行业规制制度？我国现行的行业规制制度是否需要改革？在垄断行业规制改革中如何避免垄断行业规制措施对市场竞争产生不必要的、不适当的影响？在预防垄断行业不当规制行为与行政垄断行为产生的过程中，公平竞争审查制度将发挥怎样的作用，以及如何发挥作用？

二、垄断行业规制与我国垄断行业规制改革
垄断行业通常具有规模经济效应，有较大的投资成本沉淀，经营可能具有公益性。随着经济技术条件和市场需求等因素的变化，垄断行业也已由完全垄断变为垄断业务与竞争业务并存的行业。垄断行业的规制源于市场机制调节经济活动的不足与失灵，同时受一个国家经济体制、经济发展水平、经济发展道路、产业国际竞争力等诸多复杂要素的影响。行业规制制度肇始于美国，1887年成立的铁路州际商业委员会（ACC）就是为了限制铁路运营巨头垄断，实现对小城市服务保证，促使合理公平的价格而设立的规制机构。1913年，美国政府行业规制的范围扩大到银行业，后又扩展到电力、通讯等行业。世界上主要国家的垄断行业规制政策也先后经历了20世纪80年代前的规制强化期、80年代中期至90年代的规制放松期以及21世纪第一个十年的规制重构期三个重要阶段，对垄断行业进行规制的手段和内容一般有市场进入规制、价格规制、投资规制、质量规制等。
从垄断行业规制理论发展过程中我们可以得出以下逻辑关系：市场失灵→规制需求→规制供给（过度）→规制失灵→放松规制→规制改革，从而形成了一个系统、递进的规制理论发展过程。需要关注的是：垄断行业规制与市场机制功能发挥不是一种简单意义上的相互替代，而是一种不断调整的动态变迁过程。市场经济的发展和规范运行必须有广泛、深入和系统的垄断行业规制，但同时垄断行业规制也必须随着市场的竞争强度、交易规模、产业结构和经济水平的变化做出适时的改革。市场失灵是垄断行业规制的必要条件，但不是充分条件，因为垄断行业规制也有可能失灵。从这个意义上讲，垄断行业规制制度的调整、变迁和改革是克服两种“失灵”寻求新的制度均衡的演变过程。我国自1978年开始的市场化改革也是垄断行业逐步放松计划性政府规制的过程。有学者将改革开放以来我国垄断行业的改革分为五个重要时期，即改革酝酿期（1978-1984年）、改革启动期（1985-1993年）、大规模改革期（1994-2004年）、改革沉寂期（2005-2010年）和改革重启期（2010年至今）。尤其是党的十九大报告指出：“经济体制改革必须以完善产权制度和要素市场化配置为重点，实现产权有效激励、要素自由流动、价格反应灵活、竞争公平有序、企业优胜劣汰”，更是有力地推动着垄断行业规制制度的改革。
第一，垄断行业规制失灵存在的可能性会推动我国垄断行业规制改革。面对市场无序的现状，垄断行业规制机构在公众与其他压力之下，也容易滑向过度规制的另一个极端。甚至有观点认为：规制本身的不完美趋向于催生更多的规制，而非相反。垄断行业过度规制容易产生诸多的不良后果，如导致市场主体守法成本过高，甚至导致规制威慑失灵；导致规制范围、程度扩大，无法解决垄断行业中存在的重点问题；导致垄断行业过于依赖强制性规制手段，丧失利用其他政策手段与工具实现垄断行业目标的能力；导致垄断行业规制者权力过大，容易出现权力滥用；也可能会抑制市场机制与其他社会调控机制的形成，使其无法分担公共治理的责任；还可能导致部门相互争权夺利或者推卸责任等。例如，我国石油、天然气、电力、电信、铁路等垄断行业的行政性垄断问题较为突出，且可能存在居于重要地位的国有企业凭借行业规制政策攫取高额利润、构筑市场进入壁垒的情形，进而损害消费者福利和社会公共利益。我国垄断行业规制改革就是要克服规制失灵问题，改革不利于市场公平竞争的规制措施，从而推动垄断行业的科学发展。
第二，我国垄断行业经过多年改革已经取得了很大的进步，但仍存在一些问题，使垄断行业规制进一步改革势在必行。我国垄断行业规制改革已经取得了重要突破。例如，在价格规制改革方面，石油行业2008年形成基于国际原油价格波动的成品油定价机制；电力行业在发电环节实现上网标杆价，在销售环节相继出台差别电价和居民阶梯电价等。又如，在市场准入规制改革方面，中石化把囊括3万多座加油站的销售板块30%股份出售给战略投资者，拓展混合所有制改革；电力行业引入多层面、多区域、多种所有制的发电企业，在电网运营方面组建了国家电网、南方电网以外的内蒙古电网等地方电网企业。再如，我国正在进行的供给侧改革本身就意味着更少的垄断领域或者垄断环节，更少的市场准入控制，更多的社会资本参与机会，更均等的要素价格，更强的资源和环境约束。2014年7月国务院发布的《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》也指出：“围绕使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题，坚持放管并重，实行宽进严管，激发市场主体活力，平等保护各类市场主体合法权益，维护公平竞争的市场秩序，促进经济社会持续健康发展”。2015年5月8日，国务院批转国家发改委《关于深化经济体制改革重点工作的意见》中明确规定：“落实进一步深化电力体制改革的若干意见，制定相关配套政策，开展售电侧改革等试点。研究提出石油天然气体制改革总体方案，在全产业链各环节放宽准入。推进盐业体制改革。”这些政策信号，意味着我国垄断行业规制改革已经进入顶层设计和攻坚突破阶段。我国垄断行业规制改革的过程是政府不得不认真对待公权力边界的过程，在选择垄断行业规制措施时要对规制的目的适当性进行考量，对手段与目的匹配性进行衡量，对是否给经营者和社会公共利益造成不当侵害进行衡量。
第三，我国垄断行业规制改革的重点之一是市场准入规制制度的改革。垄断行业市场准入规制是为了防止潜在竞争者的威胁使既存垄断行业的经营者无法以边际成本价格或者盈亏相抵价格维持生存，因此限制潜在竞争者的进入进而对既存垄断行业经营者进行保护。由于市场机制本身的缺点以及国家安全等方面的考虑，并非所有的行业都完全适合由市场进行资源配置，政府行业规制部门在构建市场准入制度时可以通过市场准入负面清单制度来明确地告知市场主体哪些垄断行业暂时不允许自由的市场准入，从而增加市场主体的可预期性，减少政府滥用权力的可能性。
市场准入负面清单制度是指国务院以清单方式明确列出在我国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等各级政府依法采取相应管理措施的一系列制度安排。市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。2016年3月国家发展改革委、商务部会同有关部门汇总、审查形成的《市场准入负面清单草案（试点版）》以通知形式印发，并在天津、上海、福建、广东四个省、直辖市试行。市场准入改革的实施步骤是：按照先行先试、逐步推开的原则，从2015年底至2017年12月31日，在部分地区试行市场准入负面清单制度，积累经验、逐步完善，探索形成全国统一的市场准入负面清单及相应的体制机制，从2018年起正式实行全国统一的市场准入负面清单制度。我国2018年发布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》则是对《外商投资产业指导目录（2017年修订）》中的外商投资准入负面清单进行的修订，并单独发布，该负面清单大幅度放宽市场准入，清单长度由63条减至48条，共在22个领域推出开放措施，其中也包括取消电网的建设、经营须由中方控股的限制；取消铁路干线路网的建设、经营须由中方控股的限制；取消同一外国投资者设立超过30家分店、销售来自多个供应商的不同种类和品牌成品油的连锁加油站建设、经营须由中方控股的限制等垄断行业市场准入规制的改革举措。因此，我国垄断行业市场准入改革中如何更好地实施竞争政策，如何实现竞争政策与其他经济政策的融合，如何减少对市场竞争不必要、不合理的影响，已经成为垄断行业改革中的关键问题之一。

三、我国垄断行业规制改革中公平竞争审查制度之构建
经济合作与发展组织（OECD）认为，行业规制可以分为技术、经济和竞争三个方面。竞争规制是破除业已发生的垄断行为，并预防出现有利于形成垄断的条件；技术规制是为应对安全、环境和成本转换的外部性而设置、实施产品和生产过程的标准以及对公共所有或控制的资源（如无线电频段）进行分配；经济规制是直接控制或指定生产技术、合格的经营者（发放和管理执照）、销售事项（如产出品的价格和可获得性）、市场营销行为的标准化（如广告与营业时间）。我国垄断行业规制改革中主要是对经济规制措施的改革，经济规制措施的构建与实施虽然不直接干预竞争，但可能对竞争产生重要影响，甚至可能产生排除、限制竞争的后果。目前，我国垄断行业规制措施存在的各种不足也表明，单纯依靠垄断行业规制措施制定者的自律无法保证制定和实施“好”的规制措施，也无法有效预防和阻止“不好”的规制措施的出台，更无法预防对市场竞争的不合理损害。因此，亟需引入对垄断行业规制措施的竞争评估、审查等约束机制。公平竞争审查制度在我国的适时构建，可以有效地对即将出台或已经实施的垄断行业规制措施进行竞争评估，致力于将规制措施对市场竞争的损害降到最低，进而成为现阶段我国垄断行业规制改革的重要举措之一。
第一，公平竞争审查是指政府部门在制定有关政策措施时，要考虑其可能对市场竞争的影响，确保政府相关行为符合公平竞争要求和相关法律法规。在实现政策目标的同时，防止对竞争的不合理损害，保障市场配置资源的决定性作用得到充分发挥，保障各类市场主体平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护。如果垄断行业规制行为体现的是行政干预的随意，就会阻碍市场竞争机制发挥作用，这也是我国垄断行业规制政策效果不尽如人意的根源之一。因此，对政府行业主管部门制定的规制措施予以法治约束，防范行业规制行为对市场竞争不当的限制、排斥或扭曲，可以有效预防行政垄断行为的产生，也是我国构建和实施垄断行业规制行为公平竞争审查制度的目标追求。
第二，垄断行业规制措施的公平竞争审查已有国际经验可供借鉴。公平竞争审查制度的内涵广泛，各国（地区）的竞争评估制度以及竞争咨询制度，都是公平竞争审查制度的应有之义。经济合作与发展组织（OECD）专门颁布了《竞争评估工具》（2007）、《竞争评估指南》（2010）、《竞争评估原则》（2010）、《竞争评估步骤》（2010）等文件，阐明了竞争评估范围、方法、流程等制度要素，可以为各国竞争评估制度构建和实施提供参考。在美国，司法部反托拉斯局有权介入或参与联邦电信委员会、联邦能源委员会、联邦海事委员会等机构任何涉及反垄断法或竞争政策的程序；有权向总统、国会和其他政府部门提出任何对于影响竞争的行为、程序合理性的观点和建议。在日本，产业主管部门在电信、天然气、电力和交通领域采取影响竞争的措施前，都需要咨询公正交易委员会的意见。公正交易委员会以反垄断法为依据，展开调查，在必要情况下提出相应的意见，或者在存在进一步改善空间的情形下提出建议。日本《政府政策评估法》也要求行业主管机关在拟定相关产业法规时，即应评估各种规制政策对市场竞争的利弊，这样既能保障政策目标达成，又能维护市场竞争机能。我国在借鉴国际经验的同时，也应根据自己的法律体系以及国情基础，构建具有中国特色的公平竞争审查制度。
第三，我国垄断行业规制行为因公平竞争审查而开始重视行业规制措施对市场竞争的影响，进而可以推动垄断行业规制措施的完善与进一步改革。OECD竞争评估工具书指出：为提升公众利益而实施的限制竞争政策，如对市场进入、价格、产出或生产方式的限制措施往往是代价很大且无效的……同时，可能存在成本较低的其他监管方式，如市场激励或对竞争没有影响的政策等……。由于垄断行业规制措施往往具有限制竞争的效果，垄断行业规制政策制定机关在制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施时，更应当进行公平竞争审查，以评估对市场竞争的影响，防止产生排除、限制市场竞争的后果。垄断行业规制措施经审查认为不具有排除、限制竞争效果的，可以实施；具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台或者调整至符合相关要求后出台；未经公平竞争审查的，不得出台。2017年10月23日，经国务院批准，国家发展改革委、财政部、商务部、国家工商总局、国务院法制办联合印发《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》,已对公平竞争审查制度进行了细化和完善，也会推动垄断行业规制措施的公平竞争审查工作的开展。

四、我国垄断行业规制改革中公平竞争审查制度之实施
自2016年6月国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）发布以来，国务院各部门均已建立审查机制，对新出台的政策措施进行审查；各省（区、市）也已印发实施方案，有序开展审查工作。国家市场监管总局负责人接受采访时表示：市场监管总局要全面实施公平竞争审查，在2018年年底前组织各地区、各有关部门完成对清理废除妨碍统一市场和公平竞争政策文件、执行公平竞争审查制度情况的自查工作，并向全社会公示，接受社会监督。由此可知，我国垄断行业规制改革中的公平竞争审查制度也会加快实施的步伐。
第一，我国垄断行业规制行为公平竞争审查的主体是执法合作框架下的自我审查。在比较长的一段时期内，我国垄断行业规制行为公平竞争审查的主体会是执法合作框架下的自我审查机制。理由主要为如下方面：其一，由于垄断行业规制政策制定机关对于制定规制政策的背景、目的、措施更为了解，对行业的现状和发展趋势有更准确的把握，由垄断行业规制政策制定机关自行进行公平竞争审查可以节约审查成本、提高审查效率，也可以将保护市场竞争与实现行业规制目标更好地结合起来。其二，垄断行业规制政策制定机关在政策制定的过程中，理应有义务和责任确保垄断行业具体规制政策不会对市场竞争造成严重影响或不合理损害，也有义务和责任防止违反公平竞争审查标准的垄断行业规制政策出台。其三，我国垄断行业规制政策数量众多，不同垄断行业的规制政策出台均有其特定和复杂的行业背景和历史原因，由竞争执法机构直接对垄断行业规制政策进行公平竞争审查，巨大工作量是我国目前竞争执法机构执法力量无力完全承担的。其四，竞争执法机构在垄断行业规制政策制定部门自我进行公平竞争审查时可以承担竞争咨询、竞争倡导与公平竞争审查监督等职责，协助和引导垄断行业规制政策制定部门做好公平竞争审查工作。另外，公平竞争审查联席会议制度也可以协调公平竞争审查工作并对其提供宏观和规则上的指导，在推动公平竞争审查的执法合作问题上发挥重要作用。
第二，我国垄断行业规制行为进行公平竞争审查的工作重点主要体现在四个方面：首先，审查垄断行业规制措施中市场准入和退出标准，要求行业规制措施不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件，未经公平竞争审查不得授予经营者特许经营权；不得设置没有法律法规依据的审批或者具有行政审批性质的事前备案程序。其次，审查垄断行业规制措施中的商品和要素自由流动标准，要求垄断行业规制措施不得对民营企业的商品、服务或进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策。再次，审查垄断行业规制措施中影响生产经营成本标准，要求垄断行业规制措施不得违法给予特定经营者优惠政策。最后，审查垄断行业规制措施中影响生产经营行为标准，要求行业规制措施不得强制经营者从事《反垄断法》规定的垄断行为；不得超越定价权限进行政府定价；不得违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平。
第三，我国垄断行业规制行为公平竞争审查制度可以适用比例原则作为分析工具。宪法与行政法视域下的比例原则主要是要求国家对基本权利的限制与由此得以实现的社会利益之间具有合理的、适度的、成比例的、相称的、平衡的关系，力图确保基本权利即使在“必要”的情况下受到限制，也不会受到“过度”和不当的侵害。比例原则作为利益衡量的分析工具，可以考察垄断行业不同的规制方式、手段和行为对不同利益的增进、损害，并进而权衡利益得失，以寻求最合适的方式，其最大的优点在于将抽象标准具体化，增强了制度实施的可操作性。我国垄断行业公平竞争审查工作可以运用比例原则的四阶子原则（目的正当性原则、妥当性原则、最小损害原则和均衡性原则）构建具体分析框架：（1）分析制定垄断行业规制政策的目标是否具有正当性；（2）分析垄断行业规制政策选择的措施手段是否可以实现规制政策的目标；（3）分析垄断行业规制政策所选择的政策措施是否对市场竞争“损害最小”；（4）分析垄断行业规制政策要实现的目标与竞争损害之间是否能够达到利益“均衡”。

五、结论
我国垄断行业的规制行为可能会出现滥用行政权力，排除、限制竞争的情形，而公平竞争审查制度的构建与实施可以将政府在垄断行业的规制措施控制在“笼子”里，也因此应当成为我国垄断行业规制改革中的重要工作之一。当然，我国垄断行业规制行为公平竞争审查的目标并不是要废止垄断行业规制政策或措施，而是要防止规制权力的滥用，促进垄断行业规制政策的改革与转型，进而预防和减少行政垄断行为的产生，纠正垄断行业规制部门可能存在的将扭曲市场竞争视为促进行业发展的不正确做法，从而使得垄断行业规制行为的负面效应能够得到有效抑制，使得垄断行业规制措施对市场竞争的影响是有界限的、适度的、必要的、合理的，使得竞争政策与其他经济政策实现有机融合。