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电商平台“二选一”排他性交易法律适用研究

郭宗杰,崔茂杰    2021-11-21  浏览量:90

摘要: 近年来,电商平台经济日益繁荣,以“二选一”形式出现的排他性交易问题也愈益突显,相关争议的法律适用可以从《合同法》《反不正当竞争法》《反垄断法》《电子商务法》等不同角度进行分析,但具体如何适用法律,需要从相关法律条文与系争行为的关联度、证据获取的便宜性、法律适用难度、责任承担形式等方面综合考虑,并在此基础上,确定最适宜的条文适用、最便捷的究责方式及最恰当的救济路径等。

关键词: 电商平台 二选一 排他性交易 竞争法 规制

正文:

一、平台交易下的双边市场与马太效应

随着高科技的发展,互联网经济已经和民众生活密不可分,并且渗透到了民众生活的方方面面。2017年国务院印发的《关于深化“互联网+先进制造业”发展工业互联网的指导意见》更是被广大群众认为是互联网经济强有力的助力剂。然而近来却出现了许多关于电商平台“二选一”的负面新闻,关于电商平台“二选一”排他性交易法律规制问题也引起了实务界和理论界的广泛讨论。

电商平台“二选一”排他性交易是随着平台经济的日益发展而出现的,对该问题的关注离不开对平台经济的研究。在以互联网为代表的新经济时代,平台是极为重要的一种产业组织模式,其本质是一种虚拟或现实的空间,双方或者多方可以通过该空间促成交易。电商平台内经营者通过入驻电商平台开展交易活动,消费者与电商平台内经营者直接交易,电商平台不提供直接的物品或者服务交易,只是为交易双方或者多方提供信息发布、交易撮合、网络经营场所等服务。电商平台在现实中往往是独立的法人或者非法人组织。

电商平台一般由互联网企业的基础产品或核心产品建立一个良好的用户基础,以此吸引其他用户群,逐渐形成多样化、多层次、不同于传统的双边交易市场。〔1〕通常构成双边市场须满足三大要件:一是必须存在两组或两组以上的相互独立的群体;二是这几个群体间存在通过某种方式进行联系或协调的交叉网络外部性;三是存在一个把某一组群体为其他另一组群体创造的外部性内部化所必需的平台。〔2〕在双边市场中,平台两端的客户会通过提供的产品或者服务而产生互补性和依赖性。通过电商平台的经营模式,我们不难发现电商平台具有双边市场的特性。虽然无法将电商平台、平台内经营者、终端消费者三者的关系准确对应生产链中上下游的关系,但不可否认的是电商平台同时与平台内经营者和终端消费者产生广义上的交易联接。电商平台通常需要采取行动吸引商家入驻其平台,则其对于处于供给侧的电商平台内经营者或增值服务开发商等而言是广义上的买方;而其对处于终端地位的消费者而言为广义上的卖方。当电商平台分别处于不同的地位时,其将会分别体现出经济学上的买方势力和卖方势力,即其所分别具有的优势。每一种势力都会有相应的正效应和负效应,同时一种势力效应的增加可能产生抵消另一种势力效应的效果。故而电商平台的行动往往是对买方势力和卖方势力综合评估后的结果。

当某电商平台产品的终端消费者越多,该电商平台对其他终端消费者和电商平台内经营者的吸引力越大,因而形成正反馈机制。在正反馈机制的作用下,大型电商平台会形成赢者通吃局面,也即出现所谓的马太效应。〔3〕尽管电商平台中存在用户异质性、市场容量及终端消费者和电商平台内经营者的多归属行为等多种因素相对冲或制衡,但作为双边市场的电商平台,可将其对其各边用户所具有的定价平衡优势及交叉网络外部性内部化等其他优势转化为相对优势地位,使不同用户群体对其产生依赖性。〔4〕而因上述电商平台被转换的成本较高,原有产品或服务易被锁定于该电商平台,进而同类甚至更优商品或服务和其他的电商平台竞争者越发难以开拓新消费者,故原电商平台很可能因此大获全胜。且由于信息不对称而导致的不完全竞争甚至一些其他的偶然因素,很可能迫使同类甚至相关的电商平台退出市场,最终可能形成垄断市场格局。这对解释为何需要对电商平台的“二选一”排他性交易进行法律规制具有重大的现实意义。


二、电商平台“二选一”排他性交易的行为模式

在“二选一”排他性交易模式所涉及的利益关系中,一般存在三方主体:其一是要求平台内电商在本平台与其他平台之间做出选择的电商平台,此类电商平台一般在特定平台领域具有优势地位;其二是平台内的经营者;其三是与提出要求选择的电商平台处于同一竞争领域的其他电商平台(为行文方便,以下将三方主体分别简称为主导平台、平台内经营者、被动平台)。

事实上,“二选一”只是一种通俗的说法,不是准确的法律概念,学界也有将其称为独家交易或者指定交易、限定交易等。“二选一”中“二”的表述是代表了多个潜在的交易对象,并不意味着主导平台只是要求平台内经营者从两个电商平台中选择一个进行交易,也可以是从多个电商平台中选择一个电商平台进行交易。同时选择的方式也是多样的,在下文中笔者将对其进行类型化分析。归根到底,该行为的本质就是当存在一个或多个潜在交易对象时,主导平台寻求平台内经营者只和自己交易,禁止或者限制其和其他任何被动平台就相同或者相似的商品或者服务进行交易。

在互联网经济中,“二选一”排他性交易现象一方面日益常见,另一方面也不断发生着相应的变化。起初,“二选一”主要是发生在电商平台的集中促销时期且通常是小规模和公开发展的,而晚近以来“二选一”已经开始常态化发展,并非像以往那样仅集中发生在“6.18”“双十一”“双十二”等大型促销前后,同时对平台内经营者的限制范围也进行了扩大甚至覆盖了全部品类。

主导平台“二选一”排他性交易的经营模式作为一种新出现的经营模式,若想对其进行相应的法律规制,首先需要对其行为模式进行分析和归类。根据主导平台对电商内经营者强制力度的大小,基本可以将其细分为强迫型、利诱型、合意型三种。

强迫型的“二选一”是指非基于交易双方合意,电商平台通过强制手段迫使电商平台内经营者不得加入其他平台的行为。当电商平台发现其签约客户同时入驻了其他电商平台时,其往往会通过各种强制措施迫使签约客户实行“二选一”。在过去这种强制措施还是公开的,如关闭活动报名入口、撤销活动资源位、禁止经销商开店、品牌自营撤店、全店下架、限制或取消店铺推广等;到现在强制措施主要是依赖于技术手段完成。这些措施往往具有隐蔽性,如流量限制、搜索降权、搜索屏蔽、排名沉底等。这也给利害关系人的维权以及相应的执法和司法活动都带来了相应的挑战。

利诱型的“二选一”是指主导平台通过给予平台内经营者“最惠国待遇”,诱使平台内经营者实行“二选一”。当主导平台发现其签约客户同时入驻了某个或者多个被动平台时,会向平台内经营者提供更为优越的条件,诱使其舍弃其他的被动平台。例如天猫以天猫小二名义曾发布的公告,其在大型促销节前后,依托其相对于平台内经营者的相对优势地位,〔5〕通过物质鼓励等方式,诱使平台内经营者采取“二选一”排他性交易行为。在此情形下,“二选一”排他性交易过程中平台内经营者具有一定的选择权,其可以自由衡量其中的利弊并作出有利于自身发展的选择。当电商平台处于广义的买方市场时,利诱型的“二选一”体现为电商平台之间争夺有竞争力的签约商家的经营策略;当电商平台处于广义的卖方市场时,利诱型“二选一”则体现为电商平台同平台内经营者争夺用户流量的经营策略。但利诱型“二选一”电商平台可能只是给予了部分平台内经营者最惠国待遇,这意味着其他的平台内经营者并没有享受到该待遇,进而又可能形成差别待遇的问题。利诱型的“二选一”往往表现为有条件性地提供高额补贴、搜索升权、提升排名、优先展示、协助推广等。

合意型的“二选一”是指在平等协商的基础之上,主导平台与平台内经营者双方未对另外一方采取限制措施或施加任何不正当的压力,共同签署的“二选一”排他性交易协议。该类协议不存在交易一方剥削、压制另外一方的情形,其是在双方平等协商的基础上形成的。若交易双方就该类协议产生争执,原则上应当按照合同条款处理。〔6〕但此并不意味着此类协议是完全合法的,因为其可能会产生不利于合同外第三方(其他具有竞争关系的被动平台)的效果。“二选一”排他性交易本质上是一种锁定,会对市场竞争造成锁定效应。在存在用户锁定效应的情况下,互联网企业总是千方百计地扩大自己的网络规模从而强化锁定效应。〔7〕电商平台往往致力于提高用户黏性,将消费者锁定在平台上,进而提升市场的控制力。在极端的情况下,当大部分甚至全部的电商平台内经营者与某一个电商平台签订“二选一”排他性交易协议时,将可能会排斥任何第三方电商平台,进而限制市场竞争,此时应当寻求相应的法律途径进行救济。


三、法律规制电商平台“二选一”排他性交易的必要性

对于强迫型的“二选一”排他性交易行为,学界和实务界的认知基本一致,认为应当通过法律予以禁止。但是,对于利诱型和合意型“二选一”行为,学界存在不同认知。但从目前我国电商平台“二选一”的实际情况看,并不存在完全自由的利诱型及合意型的“二选一”行为,基本上均为在特定市场具有优势地位的电商平台通过强制或者变相强制的手段,要求平台内经营者在本平台与竞争平台之间作出选择。而强制或者变相强制的“二选一”交易安排对被动平台、平台内经营者、终端消费者以及市场竞争秩序本身均具有天然的伤害,具体表现在以下几个方面:

(一)侵害被动平台合法权益

1.平台内经营者流失导致商品交易额锐减

在“二选一”的强大压力下,大量平台内经营者不得不在不同平台之间进行选择,并最终保留某一特定平台(而该特定平台往往就是要求平台内商家进行“二选一”的主导平台),这样此类平台内经营者对被动平台原本可能带来的流量与交易额必然随着他们的离开而流失。由于目前我国电商市场的平台日益集中,主导平台要求的“二选一”对于中小被动平台带来的平台内经营者离弃及交易额流失可想而知。

2.品牌商家流失,平台竞争优势削弱

在优势平台“二选一”的强大压力下,大量品牌商家也往往不得不忍痛在竞争平台间作出选择,即使如格兰仕这样的知名品牌也饱受其苦,〔8〕并导致这些知名品牌最终放弃被动平台,因此又使得被动平台难以满足终端消费者对品牌类商品的多元性需求,甚至使得被动平台陷入品牌商家、终端消费者不断减少的恶性循环,导致被动平台竞争优势被削弱。

3.终端消费者流失,被动平台商誉受损

品牌店铺的撤离自然而然会伴随着相应流量的流失,相应品牌的忠实消费者也会被迫放弃原有的电商平台而转向其他的电商平台。在拼多多案例中,大量的品牌店铺不仅撤离拼多多甚至被迫发布公告诋毁平台,严重影响消费者对拼多多的商业信誉判断。在“二选一”排他性交易中,由于一开始即处于起步或者弱势地位,被动平台往往又被迫承担最后的兜底责任,如此,在声誉、流量受损的同时,又叠加责任承担,对被动平台的打击可想而知。

(二)减损平台内经营者利益

1.经济利益受损,资金链紧张

在平台内经营者已经进行生产投入的情况下,“二选一”使其被迫关闭销售渠道会导致已生产商品快速积压,该经营者不得不付出高昂仓储费用、营销费用等。同时,因为入驻其他被动平台店铺的关闭也会导致平台内经营者的销售额大大收缩,减少其盈利水平。

2.大型平台长期垄断,平台内经营者经营成本上升

大型电商平台通过“二选一”排他性交易不断积累竞争优势,进而形成长期垄断。一些超大型电商平台向入驻商家征收5%的佣金,并且通过直通车、资源位等方法不断收取流量费用,且逐年上涨,甚至部分商家的流量费用已占商品售价的20%—30%。〔9〕

3.商家商誉受损,无法开拓新客户

“二选一”排他性交易往往迫使商家违背自身意愿,从众多潜在的电商平台中选择一家。然而终端消费者甚至业界人士并不知原因,甚至可能认为商家不诚实、违约乃至构成欺诈等。同时对于大多数的平台内经营者而言,多家电商平台同时经营能增加其商品的曝光度,能够促进商品的成交量。“二选一”排他性交易则限制了其经营的渠道,使商户损失了更多的交易机会。另外,由于单一平台下可能存在的提高商品或服务价格的因素,也会使平台内经营者失去一些对价格较为敏感的消费者,并降低其商品或服务的社会认知度。

4.导致零售市场甚至生产环节出现大规模裁员

由于平台内经营者在被动平台签约商店的下架、销售额的减少等,平台内经营者甚至生产厂商需要收缩生产线、运营、广告营销等部门,因此可能不再需要原先那么多的工作人员维持经营,这必然将导致相应环节的裁员。有些商家反馈,进行“二选一”可能就意味着“要么裁员500,要么裁员200”。〔10〕

(三)损害电商平台终端消费者利益

1.剥夺终端消费者选择权

主导平台实行“二选一”排他性交易,迫使平台内经营者只能选择入驻其中一个电商平台,导致终端消费者只能通过特定的电商平台购买,进而影响了消费者在多个电商平台进行选择的权利,间接损害了消费者的选择权。举个通俗的例子,就类似消费者不能在肯德基喝到可口可乐,这毫无疑问损害了消费者应当享有的基本权益。

2.提高终端消费者的消费成本

在“二选一”排他性交易安排下,平台内经营者不得不选择其中一个平台进行经营。由于没有了平台之间的竞争,平台内经营者又要考虑补回因其失去其他平台的交易机会而可能丧失的利润,因此其提供的商品和服务的价格水平也可能会高于其在多个平台同时提供同一商品或者服务的价格水平,这样消费者无疑需要支付在多个平台竞争时更高的商品或者服务价格,因而增加了消费成本,直接损害了消费者福利。

3.增加终端消费者的消费成本和学习成本

当终端消费者同时使用多个电商平台时,电商平台实行“二选一”排他性交易不仅会造成消费者选择的减少,同时还会增加消费者的消费成本。起初,消费者可以在任意一电商平台购买到其心仪的商品或者服务。后来,消费者需要切换到特定的电商平台才能购买到心仪的产品,由此需要付出额外的时间和精力成本。当终端消费者仅使用一个电商平台时,因为其他电商平台的“二选一”排他性交易,该消费者无法在其原先的电商平台买到特定的商品或服务。消费者则会被迫重新下载、适应新的电商平台,从此需要付出额外的学习成本。

(四)破坏电商平台市场公平竞争秩序,妨碍经济健康发展

电商平台“二选一”排他性交易具有先天的限制竞争属性,竞争即意味多个主体在市场上的角逐,而主导电商通过要求平台内经营者在“二”或者“多”个电商平台中选择“一”个平台,竞争的前提条件“二”以上的“多个主体”即消失了,只剩下唯一的主导平台,这本质上即是一个去竞争化的过程。现实市场中,只有建立多元化渠道,市场才能形成良性竞争环境,并形成健康的市场价格发现机制,市场的功能才能正常实现。

“二选一”排他性交易不仅背离了我国竞争法维护公平竞争秩序的法律价值,也违反了正常的商业道德。“二选一”排他性交易的主导平台往往是利用自己的市场优势地位,以大欺小,恃强凌弱,这里的“小”与“弱”,既指被迫作出选择的平台内经营者,也包括被排挤出的其他平台电商,在此意义上,“二选一”排他性交易安排无论在目的还是在手段上,均具有明显不合理排除、限制市场竞争的性质。另外,通过抑制电商平台市场竞争活力和进一步筑高市场进入壁垒,作出“二选一”排他性交易安排的主导平台还可以加速形成市场支配地位,以达到进一步排除、限制竞争并攫取更丰厚的经济利益之目的,这样整个电商平台市场的公平竞争秩序会更趋恶化。

综上,“二选一”排他性交易安排的实质是排除、限制竞争,通过独家交易最终实现主导平台自身的垄断利益。这不仅对于激发产品创新、促进技术进步、降低生产成本非常不利,也将损害经营者和消费者的权益。〔11〕为此,原国家工商行政管理总局2015年颁布的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》〔12〕第11条也明确规定:“网络集中促销组织者不得违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定,限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。”2019年5月,最高人民法院胡云腾大法官也在一次会议上明确表示,某些电商主体利用自身优势地位,滥用市场优势力量,强迫商家进行“二选一”的行为,有违公平竞争的市场经济理念,需要通过裁判予以规范,维护公平竞争的基本原则。〔13〕这也体现了司法机关对待“二选一”的基本态度。2019年8月1日,国务院办公厅印发《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》,指出要维护公平竞争市场秩序,严禁平台单边签订排他性服务提供合同,保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。可见,通过法律途径规制电商平台“二选一”排他性交易已经成为我国最高行政当局和最高司法机关的共识,实际上也已经是维护我国电子商务领域正常市场竞争环境的当务之急。


四、规制电商平台“二选一”排他性交易的法律适用

已如上述,国务院办公厅文件及国家最高市场监管当局、最高司法机关已经明确表示要对电商平台“二选一”排他性交易安排进行法律规制,那么就涉及如何适用法律予以规制的问题。学术界和实务界讨论较多的主要是《合同法》《反不正当竞争法》《反垄断法》《电子商务法》等几部法律的选择适用问题,本文对此进行相应梳理。

(一)《合同法》的适用问题

首先,需要讨论电商平台的“二选一”排他性交易安排是否适用《合同法》的问题。适用《合同法》的前提是完全的基于双方自由意志的合意型“二选一”,而现实中电商平台的“二选一”虽然表面上看似主导平台与平台内经营者的自由合意,但从实质来看,基本上均为具有市场势力的主导平台利用市场及技术优势强制或者变相强制平台内经营者在本平台与竞争平台之间进行有我无他、有他无我的“非此即彼型”选择,这实质上等同于强制或者变相强制“二选一”。而利诱型的“二选一”看似是平台内经营者的自由选择,但主导平台通过给予选择了自己平台为单一平台的平台内经营者高额补贴、搜索升权、提升排名等利诱安排,会使选择和没有选择该主导平台的平台内经营者之间产生巨大利润差异,进而使得平台内经营者如果不作出对主导平台的唯一选择,那么巨大的利益差异基本使其丧失在特定市场的竞争力甚至导致其不得不退出市场。因此,利诱型的“二选一”,实质也等同于强制进行的“二选一”交易安排。在此情况下,《合同法》的适用空间便不再存在。

(二)《反不正当竞争法》的适用问题

从“二选一”的行为属性来看,毫无疑问不属于我国现行《反不正当竞争法》第6至11条规定的六种传统不正当竞争行为,〔14《反不正当竞争法》对“二选一”行为〕的法律适用主要指该法第2条所谓的一般条款及第12条〔15〕的适用问题。

1.《反不正当竞争法》第2条的适用问题

关于《反不正当竞争法》第2条的适用问题,首先应当明确该条是否属于所谓的一般条款。关于此问题,学界和实务界一直存在争议。笔者不认同《反不正当竞争法》第2条特别是单独的第2款是一般条款,因为它不是对不正当竞争概念的一个逻辑自洽的完整解释。实际上,第2条第2款是一般的概括性描述,里面加了“违反本法规定”,这就产生了循环定义问题。如何理解该法的一般条款,可能需要我们回顾一下国际通行的对不正当竞争行为的定义。如果我们回顾不正当竞争概念的提出过程,无论是最早法国法院依照民法作出的判决,还是德国《反不正当竞争法》《保护工业产权巴黎公约》等的相关规定,对不正当竞争的概念解释都是从诚实信用、公序良俗、商业道德的角度来界定的,只要在商业活动中违背诚实信用、商业道德、公序良俗都可以视为不正当竞争。而我国《反不正当竞争法》第2条第1款的内容与此类似,强调了自愿、平等、公平、诚信和商业道德,因此,如果把第2条第1款、第2款结合起来,基本上符合国际上通行的对不正当竞争行为的定义内容,可以作为一般条款进行解释,而该一般条款可以解决司法裁判中对电商平台“二选一”排他性交易安排的法律适用问题,因为从以上分析可以看出,此类行为无疑是违背了“自愿、平等、公平”的基本商业道德要求的,这是对行为违法性的基本认定,同时可以结合《反不正当竞争法》第17条的责任条款进行相应的责任认定。

2.《反不正当竞争法》第12条的适用问题

《反不正当竞争法》第12条分为两款,第1款是有关如何处理互联网不正当竞争行为与该法其他规定的关系问题,主要涉及三个方面:一是与本条第2款有关网络不正当竞争规定的关系问题,二是与该法第6条至第11条所规定的传统不正当竞争行为的关系问题,三是与该法第2条所规定的所谓一般条款的关系问题。〔16〕实际上该款规定具有宣示意味,意指网络并非法外之地,通过网络的竞争行为同样需要遵守该法确立的基本竞争原则、规则的约束,但具体适用时需要结合其他相关条款,因此并不具有独立适用的空间,在电商“二选一”排他性交易行为的法律适用讨论中,其价值仅在于表明这是一个可以讨论的问题,并不具有能否直接适用该款规定的讨论意义。因此,最需要讨论的是第12条第2款直接有关网络竞争行为的规定。

第12条第2款采用概括加列举的方式对互联网不正当竞争行为予以规定。根据该款规定,互联网不正当竞争行为具有三个基本的构成要件:(1)特殊的行为方式。网络经营者须是利用技术手段,即通过网络技术或与网络使用有关的方式实行不正当竞争。(2)特殊的行为后果,即妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。(3)特定的行为表现,即必须具有该款项下规定的四类行为之一才能适用该款规定。而在具体分析特定的网络竞争行为能否适用该条时,首先分析其行为模式是否符合所列四项行为之一,然后再分析是否符合第一、二个要件,如果不属于所列四项行为之一,则无须再进行次级行为定性分析,直接排除该条之适用,无疑是最为便捷的路径。

从第12条第2款所列四项行为来看,第一项是禁止“插入链接、强制进行目标跳转”,第三项是禁止“实施不兼容”,均与电商平台“二选一”排他性交易的可能行为模式相左,因此不存在适用的可能性。第二项表述中有“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载……”的表述,从行为模式上看,笔者认为“二选一”排他性交易安排可以视为主导平台“强迫用户关闭其他经营者合法提供的网络服务”的行为,再考虑此类行为的危害性及网络性特征,亦符合前述“特殊的行为方式”“特殊的行为后果”的要件构成。因此,可以适用《反不正当竞争法》第12条第2款第二项规定规制电商平台“二选一”的排他性交易行为。而第四项作为兜底条款,在已经有第二项的具体行为模式可以适用时,则不需要再进一步讨论其可适用性。

通过以上分析,笔者认为,对于电商平台“二选一”排他性交易行为,既可以适用《反不正当竞争法》第2条,也可以适用该法第12条第2款第二项,当然由于第12条是具体的行为列举,根据法律适用的一般规则,在有具体行为规范条款可以适用的情况下,不应单独适用第2条,应当直接适用第12条,或者适用第12条时同时援用第2条内容。另外,第2条没有对应的行政处罚条款,因此对于行政执法机关来说,并不具有单独适用的可能性。

(三)《反垄断法》的适用问题

电商平台“二选一”排他性交易适用《反垄断法》进行规制,主要需要考虑该法第14条有关纵向协议的规定以及第17条有关滥用市场支配地位的规定的适用可能性。〔17〕从第14条规定看,共列举了三项纵向协议行为,其中第一、二项均为纵向价格限制,因此不存在适用空间,故只能考虑第三项,而该项是一个授权性的兜底条款,授权国务院反垄断执法机构认定除前两项所列纵向价格限制竞争行为之外的其他垄断协议。因此,该条的适用只有国务院反垄断执法机构发动,司法机关只有在国务院反垄断执法机构适用该项规定认定的垄断协议行政处罚决定被起诉的情况下,才存在审查其适用是否违法的可能性。而行政执法机构对于此类仅有笼统授权但没有明确行为内涵的条款一向持谨慎态度,在有其他法律条款可供选择适用的情况下,一般不会考虑该项授权条款的适用。

关于《反垄断法》第17条滥用市场支配地位的适用问题,主要涉及该条第1款第四项规定的限定交易问题,当出现前述的所谓差别待遇问题时又可能涉及该条第1款第六项的差别待遇规定。但适用滥用市场支配地位认定的一个基本前提是要首先认定主导平台是否具有市场支配地位,这就需要结合该条第2款对市场支配地位的解释以及第18条、第19条有关市场支配地位认定的相关规定和第12条第2款关于相关市场概念的解释,而这不但是一个法律问题,甚至不主要是一个法律问题,而是一个复杂的经济和技术问题。虽然国务院反垄断委员会曾经发布过《关于相关市场界定的指南》,最高人民法院也曾经在发布的指导案例中对此问题有所涉及,〔18〕但仍然丝毫没有减轻该条款适用的难度,对此一复杂问题,有学者也已经有专门讨论,〔19〕笔者在此不再专门讨论。

(四)《电子商务法》的适用问题

相对于前述讨论的几部法律,《电子商务法》是最具中国特色的一部法律,也是应当受到足够重视的一部法律。关于电商平台“二选一”排他性交易行为的法律适用问题,涉及《电子商务法》的主要是该法第5条、第22条、第35条的相关内容。其中第5条是关于电子商务经营者从事经营活动应当遵循的基本原则的规定,没有直接对应的责任条款,因此不宜单独适用;第22条是关于电子商务经营者不得滥用市场支配地位排除限制竞争的规定,《电子商务法》本身也没有直接规定针对此类行为的责任条款,从法理角度理解,该条规定属于宣示性规定,实际上出现了相应的排除限制竞争行为,还是应当回归适用《反垄断法》的相关内容,因此本文也不再详细讨论;最受关注的应当是该法第35条专门针对电子商务平台经营者的义务性规定。

根据《电子商务法》第35条的规定,电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用。可以看出,本条的规定极具针对性,被限制的平台内经营者和被动平台如果认为相应的“二选一”要求构成不合理限制完全可以援引该条请求救济。


五、电商平台“二选一”排他性交易行为法律救济的实现路径

电商平台“二选一”排他性交易安排的法律救济路径主要涉及三方面问题:一是究竟适用哪部法律进行救济,二是通过什么途径(司法抑或行政)进行救济,三是何方主体发动救济。实际上这三个问题具有内在的逻辑联系,下面逐一进行相应的讨论。

(一)究竟如何选择法律适用问题

关于法律的选择适用问题,已如前述,从理论上看,《合同法》《反不正当竞争法》《反垄断法》《电子商务法三年不开张,开张吃三年》均可以适用,但实际上,考虑到现实中的“二选一”排他性交易安排基本属于强制或者变相强制类型,因此应当主要考虑《合同法》之外其他三部法律的适用问题。而在选择适用其他三部法律时,又同谁提起的救济,希望通过什么途径实现救济有紧密联系。为此,需要对三部法律适用结果从不同角度进行对比,根据前述的相关讨论,对照具体法律条文,具体对比结果如表1、表2。

表1电商平台“二选一”排他性交易法律适用及责任条文对应 (略)

      对比项         排序            备注    

文与行为关联度  电子商务法→反垄断法→反不正当竞争法   由近渐远  

法律适用难度  电子商务法→反不正当竞争法→反垄断法   由易渐难  

主导平台责任轻重  电子商务法→反不正当竞争法→反垄断法   由轻渐重  

表2电商平台“二选一”排他性交易适用不同法律对比

注:表1所列法律中均没有规定民事责任的具体形式;表2所指法律适用难度系指相应法律适用时证据获取难易、规则理解差异、原告方获得胜机率等,关于《反垄断法》适用门槛最高前文也已有论及;表2第三对比项“主导平台责任轻重”主要系指行政责任,民事责任方面由于三部法律均没有规定具体的责任形式,可以理解为责任相同。

根据以上对比结果,笔者认为,在寻求对电商平台“二选一”排他性交易行为的法律救济时,权利主体提起法律救济首先需要最大可能地保证救济的实现,而实现最终的救济,必须考虑法律适用的难度问题,同时要考虑相关法律条文与行为的关联度即可适性的问题,最后当然也要考虑可获得的赔偿金额问题。综合此三方面因素,根据以上图表进行对比分析,笔者认为《电子商务法》应当是权利人实现救济的最优先选择,其次是《反不正当竞争法》,最后才是《反垄断法》,因为《反垄断法》的适用难度是最高的,适用该法实现救济的成本也是最大的。而且在民事责任承担上,三部法律的规定是一致的,《反垄断法》也并没有规定更高的赔偿责任,至于其受到更高的行政处罚,对于寻求救济的被动平台或者平台内经营者而言,并不具有实际意义。

另外,《电子商务法》是电子商务领域的基本法,相对于其他几部法律,也可以理解为电子商务领域的特殊法,根据特殊法优先于一般法的法律适用原则,发生在电子商务领域的问题,也应当优先适用该法进行规范。而且,从以上表2中条文与行为的关联度对比分析可知,在几部可适用的法律中,《电子商务法》是对电商平台“二选一”排他性交易行为作出最具直接针对性规定的法律,因此也应当适用《电子商务法》规范电商平台的“二选一”排他性交易行为。最后,我国是世界范围内电子商务最为发达的国家,《电子商务法》相对于《合同法》《反垄断法》《反不正当竞争法》而言是更具中国特色的一部法律,在电子商务最发达的国家适用最具本国特色的《电子商务法》规范最具直接针对性的电商平台“二选一”排他性交易行为,无论从学理上,还是从实践上,都应当是最优选择。

(二)行政救济抑或司法救济

关于实现救济的具体途径,即通过行政投诉还是通过司法诉讼寻求救济的问题,各有优势。一般认为行政执法更有效率,司法救济更为公平。但考虑到电子商务领域权利人取得相关证据有一定难度,而行政执法机关有权通过主动调查获得主导平台的违法证据,相比司法诉讼基本完全由权利人举证具有特殊的优势。而且行政执法对证据的要求相比司法机关对证据的要求显然较为宽松,因此通过行政途径实现法律救济是一个更为适宜的选择。

当然,通过行政执法寻求救济也存在三个问题:一是权利人不能通过行政执法获得相应的民事赔偿,二是最终可能因主导平台不服行政处罚而提起行政诉讼并由此仍然回归到司法途径,三是行政投诉不如司法诉讼直接,受理的行政监管部门可能对投诉进行拖延或者推诿等。笔者认为,此三方面因素并不影响通过行政途径寻求救济的优势,针对第一个问题,如果行政执法机关确认了主导电商平台的行为违法,权利人可以以相应的行政处罚决定或者裁决为依据向司法机关提起诉讼并寻求赔偿,这将极大减轻自己的证明责任;针对第二个问题,在行政执法环节行政机关获得的证明同样减轻了权利人的证明责任;针对第三个问题,无外乎权利人最后再次提起司法诉讼而已。

(三)何方主体发动救济

在电子商务平台“二选一”排他性交易纠纷中,寻求救济的权利人无外乎两方主体:一是平台内经营者,二是被动平台,抑或二者提起共同诉讼等。当然,无论是平台内经营者还是被动平台,可能同时又都是多个主体。但显然,如果被动平台单独提起权利救济,必须有来自平台内经营者的证据支持。现实电子商务环境中,由于一般平台内经营者慑于主导平台的市场势力,不愿、不敢直接出面指证主导平台,这给被动平台的权利救济带来了巨大压力,同时也给行政执法机关特别是司法机关如何采集证据提出了现实挑战。但我们相信,一个优秀的法官和行政执法官员,在此类争议的证据采信方面会作出自己的恰当判断。

当然,相对于司法机关的被动性,行政执法机关也可以根据相关信息依职权主动调查取证查处电子商务平台“二选一”排他性交易行为,这对于平台内经营者及被动平台的权利救济无疑是直接的支持,也是对国务院要求积极维护电子商务领域正常竞争市场环境的积极回应。

电商平台“二选一”排他性交易安排近年在我国有愈演愈烈之势,诸多如阿里、京东、拼多多、唯品会等电商平台企业以及格兰仕等知名制造企业均被卷入其中,已经成为广受关注的一个社会经济现象和法律问题。目前,京东、格兰仕、唯品会与阿里等的“二选一”排他性交易纠纷等已经进入法律程序,期待我国司法机关与行政执法机关发挥自己的智慧,体现出应有的责任与担当,恰当地适用法律,维护正常的市场交易秩序。


作者简介: 郭宗杰,暨南大学法学院教授、暨南大学竞争法与产业发展研究中心主任;崔茂杰,暨南大学竞争法与产业发展研究中心助理研究员。

注释: [1]孙晋、钟瑛嫦:《互联网平台型产业相关产品市场界定新解》,载《现代法学》2015年第6期。
[2]曹阳:《互联网中滥用相对优势地位行为成因与危害性的法学思考——兼对我国互联网中滥用相对优势地位行为典型案例分析》,载《广西师范学院学报(哲学社会科学版)》2019年第4期。
[3]马太效应即指强者愈强、弱者愈弱的现象。
[4]曹阳:《互联网中滥用相对优势地位行为成因与危害性的法学思考——兼对我国互联网中滥用相对优势地位行为典型案例分析》,载《广西师范学院学报(哲学社会科学版)》2019年第4期。
[5]相对优势地位是指市场中不具备独占市场地位的企业,在特殊情况下对于依赖其进行交易的相对人具有类似垄断企业的一种支配性影响力,即该企业对于依赖其生存的企业具有“相对”的强势地位。参见袁嘉、刘维俊:《互联网行业滥用相对优势地位规制研究——以“二选一”行为为视角》,载《价格理论与实践》2016年第5期。
[6]侯利阳:《如何正确面对电商行业的“二选一”》,载《检察风云》2020第2期。
[7]叶明:《互联网行业市场支配地位的认定困境及其破解路径》,载《法商研究》2014年第1期。
[8]参见《格兰仕就“二选一”状告天猫,已获法院受理》,网易科技,http://tech.163.com/19/1105/12/ET7GGLF0000999LD.html,2020年2月27日访问。
[9]《中国数字营销图谱报告:“流量红利”消失,电商流量成本已占售价的20%—30%》,经济观察报,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1648084143837143081&wfr=spider&for=pc,2020年2月1日访问。
[10]《拼多多达达乌镇回应“二选一”:商家被迫抉择裁员500人还是200人》,北晚新视觉网,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1647981053067751768&wfr=spider&for=pc,2020年2月10日访问。
[11]李慈强:《别让“二选一”破坏公平有序的市场环境》,载《经济日报》2019年11月19日第15版。
[12]2015年9月2日原国家工商行政管理总局第77号令发布,同年10月1日起实施。
[13]《最高法大法官:电商二选一有违公平竞争,需通过裁判予以规范》,交安汇信息频道,https://www.sohu.com/a/316814294_99896895,2020年2月26日访问。
[14]六种传统不正当竞争行为指我国现行《反不正当竞争法》第6至11条分别规定的市场混淆、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、不当有奖销售、诋毁商誉行为。
[15]《反不正当竞争法》第2条经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。第12条经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
[16]参见王瑞贺主编:《中华人民共和国反不正当竞争法释义》,法律出版社2018年出版,第43-44页。
[17]《反垄断法》第14条禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(一)固定向第三人转售商品的价格;(二)限定向第三人转售商品的最低价格;(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。第17条禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
[18]参见最高人民法院指导案例78号:北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案。
[19]袁嘉、刘维俊:《互联网行业滥用相对优势地位规制研究——以“二选一”行为为视角》,载《价格理论与实践》2016年第5期;焦海涛:《“二选一”行为的反垄断法分析》,载《财经法学》2018年第5期。

版权声明: 《中国应用法学》2020年第2期