扼杀式并购审查中的潜在竞争分析

扼杀式并购自诞生伊始即被视为大型企业推动创新研发和提高行业产出的一种典型策略。在平台经济领域,科技企业将业务线扩张到多个关联领域已成为全球平台经济发展的重要趋势。而大型科技企业为了加速扩张数字版图,开始呈指数化并购初创企业,以封锁颠覆式创新、遏制市场潜在竞争。由于大型企业的扼杀对象是短期内不具备竞争力的初创企业,反垄断执法机关根据传统的并购审查范式难以识别其竞争损害,所以我国执法实践中长期未出现与扼杀式并购相关的案例。理论界对扼杀式并购的探讨又集中于扼杀式并购的经济学原理、营业额标准设定、监管方式创新等议题,在一定程度上忽略了其造成的潜在竞争损害,无法打通扼杀式并购审查中的堵点。

2023年3月,世界银行发布的更新后的Business Ready营商环境评价体系新增了“促进市场竞争指标”,要求对提交并购监管审查交易的竞争影响进行实质性的经济评估。该指标对于扼杀式并购审查范式的创新意义重大。一方面,扼杀式并购目的是消除市场潜在竞争,精准识别其竞争损害离不开潜在竞争分析这一经济评估手段；另一方面,扼杀式并购频发于新兴领域,针对其开展潜在竞争分析的质量代表着反垄断执法机关的并购审查实效,将深刻影响我国营商环境对标Business Ready体系的结果。然而,目前潜在竞争分析适用于扼杀式并购审查中仍存在亟须破解的系列难题。只有克服了既有的局限性后,才能从根本上优化扼杀式并购审查中的潜在竞争分析范式,提高审查实效,切实维护市场公平竞争。

一、扼杀式并购审查中适用潜在竞争分析的现实需求与局限性

（一）扼杀式并购审查中适用潜在竞争分析的现实需求

扼杀式并购目的是消除潜在竞争。从市场关联度上考虑,扼杀式并购的表现方式涵盖横向并购、纵向并购与混合并购,但无论是何种方式的扼杀式并购,其目的都是遏制市场创新和消除潜在竞争。在制药行业中,新药的产生对现有药品的销售产生巨大的冲击,因而主要依靠制造现有药品获利的在位企业经常通过并购来消灭从事新药研发的非在位企业,从而将潜在竞争提前扼杀。在数字平台行业,大型科技企业频繁实施扼杀式并购,不断消除潜在竞争者,以扩大数字生态版图。传统的三重效应分析以识别现有市场竞争损害为功能导向,很难判断并购是否会损害潜在竞争,与扼杀式并购目的相斥。若反垄断执法机关能够在审查中适用潜在竞争分析,有助于直接判断大型企业并购初创企业是否属于扼杀式并购,进而作出更精确的审查决定。

扼杀式并购的一方企业是非在位企业。一般情况下,非在位企业既可能是潜在竞争者,也可能不属于潜在竞争者。如果非在位企业属于潜在竞争者,那么扼杀式并购将严重损害潜在竞争。正如2020年美国众议院发布的《数字市场竞争状况调查报告》所揭示,脸书对Instagram、Whatsapp等应用的并购直接扼杀了潜在竞争者。如果非在位企业不属于潜在竞争者,那么这种并购可能仅属于正常的商业交易,不应被归类为扼杀式并购。

欠缺潜在竞争分析可能会造成较大的审查误差。由于在位企业与非在位企业尚不处于同一相关市场,如果反垄断执法机关仅依赖三重效应分析,可能会直接对并购作出批准决定,理由是交易不会强化并购方的市场势力、提高市场份额或市场集中度,甚至会在一定程度上促进大型企业创新,最终可能造成假阴性错误。相反,如果一项并购交易本身不会损害潜在竞争,但由于表现形式与扼杀式并购相似,而反垄断执法机关在审查过程中未适用潜在竞争分析,可能会错误地否决该并购,最终可能造成假阳性错误。

（二）扼杀式并购审查中潜在竞争分析适用的局限性

2024年1月,修订后的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》正式公布。原本草案中的扼杀式并购条款并未纳入最终文本,说明通过营业额界定扼杀式并购申报标准仍存在争议。其中,潜在竞争分析在扼杀式并购审查中适用的局限性削弱了审查的可预期性,进一步导致申报标准出现争议。因此,解决扼杀式并购申报标准问题的前提是剖析潜在竞争分析适用的局限性。

1.扼杀式并购审查中潜在竞争者认定标准缺失

欧盟和美国的反垄断执法机关在适用潜在竞争分析时,始终将精确判断并购一方是否属于潜在竞争者作为首要任务。在判断非在位企业是否属于潜在竞争者时,欧盟委员会通常从竞争者进入市场的可能性、竞争者的竞争力及该进入的有效性,以及竞争者是否能在短时间内进入市场与在位企业相抗衡等三方面考量。美国反托拉斯执法则注重实际潜在竞争理论与被察觉到的潜在竞争理论的适用。美国2023年颁布的《合并指南》提到,如果适用实际潜在竞争理论,需分析非在位企业除了并购外是否有其他合理的方式进入目标市场,以及能否降低市场集中度或产生其他有利于竞争的效果；如果适用被察觉到的潜在竞争理论,则需充分的证据表明非在位企业能否对在位企业施加竞争压力,且现存的行为能否影响后者的战略。

虽然我国于2024年12月颁布的《横向经营者集中审查指引》第59条涉及潜在竞争者的认定标准,但该条款仅适用于横向并购,很难完全嵌入扼杀式并购审查中。为此仍需进一步回应扼杀式并购审查中潜在竞争者的认定标准,精准分析并购的违法性程度。倘若并购一方不具备进入目标市场的计划与能力,那么该企业不应被视为潜在竞争者,该交易也不属于扼杀式并购,而是正常的商业战略。相反,如果并购一方具备潜在竞争者的资质,即拥有进入市场的潜力和能力,那么该交易可以被初步认定为扼杀式并购。与此同时,理论界逐渐发现潜在竞争者的认定在扼杀式并购审查中的重要性。一方观点声称,美国关于潜在竞争者的认定标准能否适用于扼杀式并购需慎重考量,尽管非在位企业可能对并购者造成竞争威胁,但其能否被界定为潜在竞争者仍有疑问；另一方观点则主张扼杀非在位企业本质就是消除潜在竞争对手,并不需要对两者进行区分。可见,在扼杀式并购审查中,潜在竞争者的认定备受争议,亟须确立相应的标准。

2.扼杀式并购审查中潜在竞争分析被架空

在扼杀式并购实施期间,潜在竞争者的外观表现是非在位企业,而非在位企业当下的直接竞争者。正是这种表面的非竞争状态,扼杀式并购的竞争损害程度容易被低估。若没有扼杀式并购,这些潜在竞争者很有机会成长为在位企业未来的竞争对手,对未来市场竞争起到促进作用。近年来,大型科技企业GAFA通过不断并购初创企业扩张互联网版图,医疗保健、航空运输等行业也出现规模化的大型企业并购非在位企业现象。为了更高效、准确地审查这些涉嫌扼杀式并购案,美国反垄断执法机关探索出新的潜在竞争分析理论。在2015年联邦贸易委员会(Federal Trade Commission,简称“FTC”)挑战Steris并购Synergy Health案中,未来潜在竞争(future potential competition)一词进入美国法院的视野。FTC声称,Steris与Synergy Health的交易将损害伽马或X射线辐射消毒产品未来市场的潜在竞争。在2020年美国诉Sabre Corp案中,美国司法部(Department of Justice,简称“DOJ”)明确表示采取相关行动是为了维护美国航空业未来市场的潜在竞争。可见,美国的潜在竞争分析已作为独立的分析工具嵌入扼杀式并购审查中。

然而,在我国传统潜在竞争分析理论落后与扼杀式并购审查亟须适用潜在竞争分析的悖论下,潜在竞争分析在并购审查中的地位陷入窘境,甚至被完全架空。2022年7月,市场监管总局发布了未依法申报违法实施经营者集中案行政处罚决定书,共包含28件应报未报案,其中腾讯与阿里跨市场并购案共计17件,不乏存在腾讯并购速波赛尔等大型企业收购初创企业案。但是,对于这些涉嫌扼杀式并购的案件,反垄断执法机关依然沿用传统的三重效应分析范式,并未适用潜在竞争分析。

3.潜在竞争分析与传统竞争损害分析的关系模糊

目前,我国反垄断执法机关开展竞争损害分析的依据是《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第33条中的5类考量因素。如果有必要,反垄断执法机关在审查中可能将潜在竞争分析内嵌在这5类考量因素内,作为对这些因素深入分析的依据。譬如,反垄断执法机关在分析并购对市场进入的影响时,可能会将其表述为：“并购对市场进入的影响之一是提高进入市场的成本,从而使潜在的竞争者难以进入市场参与竞争。”这种处理方式混淆了潜在竞争分析与传统三重效应分析,很难判断这两者属于平行关系还是包含关系抑或因果关系。如果在扼杀式并购审查中仍然混淆两者关系,很有可能导致以下两方面后果：

其一,潜在竞争分析不具备可预期性。在传统并购审查中,反垄断执法机关通常依据个案进行潜在竞争分析,但在非必要的情况下可能直接略过该步骤。在扼杀式并购审查中,如果仍将是否开展潜在竞争分析的决定权交由反垄断执法机关,那么专业水平较高的反垄断执法机关可能在分析考量因素时附带潜在竞争分析,以确保竞争损害分析过程的全面性;相反,专业水平较低的反垄断执法机关则可能直接忽略潜在竞争分析。此时,对于争议事实高度相似的案例,不同区域的反垄断执法机关可能作出截然相反的审查决定,导致出现“同案不同判”的现象。

其二,《反垄断法》第33条列举的5类考量因素形同虚设。已有观点指出这些原则性条款在实践中并不利于反垄断执法机关的操作。事实上,这些考量因素在传统并购审查中扮演着可有可无的角色。譬如,在博通收购威睿股权案中,反垄断执法机关未考虑并购对市场进入与国民经济发展的影响；在上海机场与东方航空新设合营企业案中,反垄断执法机关未考虑并购对技术进步与国民经济发展的影响。在扼杀式并购审查中,如果缺少考量因素作为依据,极有可能出现执法误差。

4.忽视了扼杀式并购潜在竞争损害与市场性质的关联性

根据性质划分,市场主要分为动态市场与静态市场两类。在静态市场中,技术、创新、知识产权等因素无关紧要,市场价格与产品质量是企业竞争的方向。因此,对于静态市场中企业并购的审查,通常以价格变动、质量变化等为主要分析依据。扼杀式并购很少发生在静态市场中,即使发生也很难严重损害潜在竞争,因为目标市场的进入壁垒主要是价格壁垒,而非技术、创新壁垒。在该类市场中,非在位企业能较为容易地成为潜在竞争者。

在动态市场中,企业以追逐创新与技术发展为主要商业目标,在促进市场竞争的同时,也为扼杀式并购的实施提供了温床。为了同时兼顾高效率创新与低边际成本支出,大型企业在动态市场中会更频繁地实施扼杀式并购,以获得非在位企业的关键技术、核心数据等,直接遏制了潜在竞争者的长期发展。行为经济学理论提出,动态市场中潜在竞争分析与未来市场创新分析十分重要。因此,我国应更加重视动态市场中的扼杀式并购。然而事实上,既有研究鲜少关注不同市场性质下扼杀式并购对潜在竞争损害的差异化问题,导致审查结果充满不确定性。

二、潜在竞争分析在扼杀式并购审查中的定位：从附属走向独立

潜在竞争分析在扼杀式并购审查中存在局限性的根源是定位不明晰。尚待解决的问题是,潜在竞争分析究竟是一种独立的竞争损害理论,用于证明未来竞争的损失、创新损失等问题,还是仅用于分析竞争损害的方法之一。换言之,潜在竞争分析具备独立价值还是附属价值,将深刻影响扼杀式并购审查的精确性。

（一）传统并购审查中潜在竞争分析的定位

我国《反垄断法》第33条的5类考量因素并未涉及潜在竞争分析。为了更直观地反映我国传统并购审查中潜在竞争分析适用现状,以下对实施审查以来附加限制性条件与禁止的案例进行了系统梳理,详见表1与表2。

根据表1可知,我国针对附加限制性条件与禁止的审查案例开展潜在竞争分析的比重总体上呈逐年下降的趋势,表2则进一步说明了针对部分案件的潜在竞争分析缺乏相关事实依据,如虎牙与斗鱼合并案,导致潜在竞争分析陷入形式审查的桎梏,无法外化为审查实效。此外,其他具备事实依据的潜在竞争分析看似趋向实质审查,但由于标准不统一、执法机关未深入分析并购对潜在竞争的影响,本质上仍拘于形式审查,难以透析潜在竞争分析的工具价值。例如,在2020年采埃孚收购威伯科股权案中,反垄断执法机关根据相关市场的技术壁垒判断是否存在潜在竞争者;在2019年卡哥特科收购德瑞斯部分业务案中,反垄断执法机关依据交易主体在相关市场的认可度、用户黏性判断其是否属于潜在竞争者：在2018年依视路国际与陆逊梯卡合并案中,反垄断执法机关则根据研发资金投入判断非在位企业是否属于潜在竞争者。分析过程一般在并购审查决定中以一到两句的篇幅予以简略说明,不具备说服力与可预期性。值得肯定的是,传统的并购审查案例通常属于竞争者之间的横向交易,三重效应分析已能较为准确地剖析并购是否损害市场竞争,简化潜在竞争分析能降低执法成本。

表 1 附加限制性条件与禁止的并购案例中潜在竞争分析的适用情况

表 2 附加限制性条件与禁止的并购案例中潜在竞争者认定方式

（二）扼杀式并购审查中潜在竞争分析的定位澄清

传统并购审查的潜在竞争分析属于众多竞争损害分析的一种,相较于三重效应分析而言,其具备附属性。反垄断执法机关通常将潜在竞争分析置于三重效应分析内部,以强化三重效应分析的精确性。然而,由于扼杀式并购是大型企业出于消除潜在竞争与创新的目的发起的,尤其在数字平台领域,其旨在将目标产品整合到数字生态中,而非追求单边效应与协同效应带来的价格上涨。此时,如果仍将潜在竞争分析视为扼杀式并购审查中的附属因素,而过分倚重三重效应分析,则很可能严重低估扼杀式并购的竞争损害程度。据此,将潜在竞争分析视为独立的竞争损害理论,并赋予它在扼杀式并购审查中独立的工具价值,有助于反垄断执法机关更精准地识别竞争损害。

首先,理清潜在竞争分析与三重效应分析的关系是前提。明确潜在竞争分析独立的工具价值并非要摒弃三重效应分析,相反,通过确立潜在竞争分析的独立地位,能更好地体现三重效应分析的价值。在扼杀式并购审查中,潜在竞争分析与三重效应分析属于平行关系,前者占据核心地位。一方面,潜在竞争与替代能力并不相同,它们分属两层维度。三重效应分析考察的标准为价格上涨,包括单边效应引发的替代品销量减少造成的并购后价格上涨,以及并购后市场中的竞争者减少、共谋可能性提高造成的价格上涨等。在扼杀式并购审查中,三重效应分析仍起到判断并购对价格的影响这一重要功能。另一方面,潜在竞争分析侧重考量扼杀式并购对非价格因素的影响,尤其着重判断是否损害了潜在竞争与创新。因此,在扼杀式并购审查中,潜在竞争分析与三重效应分析各司其职,不仅避免了非必要的审查范围重叠,也以较低的执法成本实现了竞争损害分析全覆盖。

其次,明确潜在竞争分析的独立性限度是关键。自潜在竞争理论诞生以来,由于适用标准的不确定,各司法辖区反垄断执法机关很少将其视作主流分析理论,甚至回避适用潜在竞争分析。囿于上述因素与反垄断执法机关监管成本高等难题,必须明确潜在竞争分析的独立性限度,避免在并购审查中滥用潜在竞争分析,从而防范低效执法。正如霍文坎普教授所述,潜在竞争分析的适用必须具备限制性,才能成为一种有用的工具。在限度设置上,只有当并购案件涉及大型企业并购初创企业的情形,且已初步证明该并购涉嫌扼杀式并购时,才能适用独立的潜在竞争分析。此外,独立的潜在竞争分析通常仅适用于扼杀式并购频发的行业,如数字平台、医疗保健等关系到民生福祉的重点领域。这种做法与我国《反垄断法》第37条的理念相契合。

三、我国扼杀式并购审查中潜在竞争分析的体系化进路

（一）导入潜在竞争者的认定标准

我国反垄断执法机关在认定潜在竞争者时,应以未来市场竞争为导向,充分考量非在位企业在经过一段时间的发展后,是否可能成为在位企业的竞争对手。通过未来市场竞争状况来认定潜在竞争者,更加契合扼杀式并购的竞争损害机理。其中,未来市场竞争分析主要包括两方面内容：一是非在位企业能否产生边缘效应(edge affect),使得在位企业能够相应地进行战略转变；二是目标市场是否存在进入壁垒,导致非在位企业难以参与竞争。

1.非在位企业产生边缘效应

边缘效应概念始于生态学学科,特指发生在两个生态环境之间的种群或群落结构的变化。当边缘效应不断增强时,生态环境区域的边缘会体现出更丰富的生物多样性。随着潜在竞争理论的勃发,边缘效应也经常被用来形容市场边缘外企业对市场在位者的影响。一般情况下,只有落在边缘区内的非在位企业才能对在位企业产生边缘效应,进而影响未来市场竞争。判断非在位企业是否落在边缘区内,需要综合考虑多种因素。

其一,非在位企业的主营业务与目标市场是否趋向同质。主营业务代表了企业的未来战略规划,当非在位企业的主营业务与目标市场高度同质化,说明其具备进入市场的战略规划与动机。附属业务的趋同则不能得出类似的结论,后者并非企业未来的主要收入来源,面向的客户群体与主营业务也存在较大差别,无法代表企业的未来商业规划。据此,在潜在竞争者的认定阶段,反垄断执法机关应对比参与并购的一方非在位企业近年的主营业务与目标市场的主营业务。当然,只考虑业务趋势仍然不够。譬如,FTC曾剥离了并购后Clorox企业中Procter&Gamble的液态漂白剂销售业务,理由是假设没有并购,Procter&Gamble属于潜在竞争者。然而事实证明,在剥离后的半个世纪内,Procter&Gamble并未进入目标市场。

其二,非在位企业的资金储备是否充足,能否对在位企业造成潜在竞争威胁。资金储备是非在位企业赖以生存与发展的刚性需求,来源于第三方的海量投资。研究发现,在扼杀式并购高发的数字平台行业与制药行业中,由于成熟期的企业能够获得高额营收,存在这方面风险偏好的投资者愿意主动提供大量资金扶持非在位企业发展成为未来市场的龙头。如果非在位企业在某个时间段内开展了大规模的融资活动,且已吸纳大量投资基金,反垄断执法机关应识别其是否在边缘区内。

其三,需要考察非在位企业是否占有能够助力其实现颠覆式创新的关键技术。在新经济、新业态催化下的动态市场中,技术存在着较高的不确定性,一些技术所有者通常不愿意与可能处于成长劣势期的非在位企业开展合作,许多非在位企业又缺少核心的知识产权以研发关键技术,导致其很难在人工智能、云计算等高新技术产业中与在位企业展开竞争。另外,一些仅占有非关键技术的非在位企业,由于其技术的创新性不足,同样无法与在位企业相抗衡。

2.非在位企业的市场进入障碍

除了考虑能否产生边缘效应外,非在位企业能否克服目标市场的进入障碍同样影响边缘区企业的认定。沉没成本与消费者忠诚度分别作为财力的量化因素与目标客户黏性的判断依据,是判断非在位企业是否有能力进入目标市场的外在表征。

针对沉没成本,霍文坎普教授曾提到,对于潜在竞争者而言,考虑的问题不单是需要投资多少,而是当进入市场失败,将会损失多少。以制药行业为例,药品的研发周期很长,需要经过药品监管局、专利局的批准。即便获批上市,药品也可能已不具备新颖性,即市场需求可能发生变化或者被更新颖的药品所取代。如此一来,非在位企业面临双重障碍：一是药品研发需要大量投资,且存在研发失败的可能性,产生沉没成本；二是研发成功后的市场销售阶段,药品存在新颖性不足的风险,再次产生沉没成本。这两层沉没成本的叠加构成了非市场在位者进入目标市场的资本障碍。

在数字经济时代,相较于单一价格,产品与服务的个性化可能更为消费者看重,消费者忠诚度成为市场进入障碍的认定因素之一。在数字广告市场中,大型科技企业通过收集、分析数据给消费者画像,预测他们的行为并定向推送广告信息。消费者可能基于大型科技企业推出的个性化广告,选择长期接受该企业的产品与服务。据有关数据统计,截至2022年初,经常实施扼杀式并购的大型科技平台Meta拥有35亿用户,全球超过50%的在线广告支出是通过Meta或Alphabet进行的。谷歌在美国搜索引擎领域占有超60%的份额,亚马逊则占据了美国40%以上的在线支出。这都说明了频繁实施扼杀式并购的大型科技企业的消费者忠诚度非常高。而且,只要在位企业提供的产品与服务价格不超过消费者选择替代性产品与服务的成本,它们将一直维持较高的消费者黏性。此时,非在位企业由于规模、商誉影响力较小等局限性,无法迅速提高消费者忠诚度,难以进入市场参与竞争。

综合而言,反垄断执法机关在审查扼杀式并购时,如果发现并购一方属于能产生边缘效应的非在位企业,且目标市场不存在进入障碍或者该非在位企业能够克服该进入障碍,即能够认定其属于潜在竞争者。

（二）构筑独立的潜在竞争分析体系

长期以来,由于横向并购居多,反垄断执法机关惯用三重效应分析来评估竞争损害。然而,针对大型企业并购初创企业的案件,如果反垄断执法机关仍沿用三重效应分析范式,竞争损害评估结果容易出现严重偏差,进而对可能属于扼杀式并购的案件作出无条件批准的决定。故我国扼杀式并购审查应引入独立的潜在竞争分析体系,确立双阶段的潜在竞争分析模式；同时注重潜在竞争分析中事实证据的分级分类,平衡潜在竞争分析的实效性与成本控制。

1.确立双阶段的潜在竞争分析模式

在FTC诉Facebook案中,Facebook对Instagram与WhatsApp的收购能够扼杀威胁Facebook个人社交网络市场垄断地位的潜在竞争者。FTC在分析该并购的竞争损害时,将重点置于潜在竞争分析层面。经调查得知,Instagram对Facebook在美国个人社交网络市场中的地位造成了潜在威胁,Facebook采取了相互竞争以外的方式消除了威胁。在整个分析体系中,FTC遵循了“潜在竞争者认定+潜在竞争损害分析”的范式。新分析范式在整个并购审查中居于核心地位,非常精确地识别了Facebook实施扼杀式并购可能造成的潜在竞争损害。我国直接移植该新分析范式并不可取,应作出相应改造,在已经导入潜在竞争者认定标准的基础上,还需要从在位企业的视角分析潜在竞争者的持续可竞争性,即在位企业与潜在竞争者是否存在长期竞争的可能；如果存在,则进一步开展竞争损害分析。据此,双阶段的潜在分析模式为“潜在竞争者的持续可竞争性+潜在竞争损害分析”。另外,双阶段模式还应当与《反垄断法》第33条的5类考量因素相衔接,后者可以作为量化依据嵌入双阶段模式中,详见表3。

表 3 潜在竞争分析与考量因素的衔接

在第一阶段的“潜在竞争者的持续可竞争性”判断中,较为重要的考量依据包括实施扼杀式并购的主体在相关市场的市场份额、对市场的控制力,以及对市场进入的影响。这三类考量依据主要与在位企业的市场力量相关,综合评估可能影响潜在竞争者的持续可竞争性。譬如,如果在位企业的市场份额很高,属于行业寡头,那么潜在竞争者可能临时改变竞争战略,拒绝进入市场或者及时转移市场。值得注意的是,前文中阐释的非在位企业能否产生边缘效应以及客观的进入障碍,是从非在位企业的面向判断其是否属于潜在竞争者；而双阶段模式中的第一阶段则是从在位企业的视角判断作为潜在竞争者的非在位企业是否具备持续可竞争性,两者属于时间维度的前后关系,只有同时综合两者才能完成潜在竞争者的主体认定。

在明确了非在位企业属于潜在竞争者后,反垄断执法机关将启动第二阶段的潜在竞争损害分析。在第二阶段,通过分析扼杀式并购对技术进步、消费者、其他经营者,以及国民经济发展的影响,量化评估并购造成的潜在竞争损害。在双阶段模式中,潜在竞争者的持续可竞争性判断与潜在竞争损害分析两者缺一不可。潜在竞争者的持续可竞争性判断是潜在竞争损害分析的前提基础,关乎非在位企业是否具备在目标市场开展长期竞争的能力。如果非在位企业无法在目标市场与在位企业相抗衡,那么并购损害将大为降低,甚至无需开展后续的潜在竞争损害分析。

2.潜在竞争分析中事实证据的分级分类

潜在竞争分析是一种事前分析,是反垄断执法机关根据《反垄断法》与相关规范对未来市场竞争状况作出的预判,需要充分的事实证据提高分析过程的可信度与精准性,防止不当干预正常的商业行为。

事实证据应当具备一定的充分性,分别能证明非在位企业已经处于边缘区内,以及非在位企业能够克服市场进入障碍。FTC诉Facebook一案潜在竞争分析中的事实证据已经达到该要求。其一,FTC证明了Instagram处于边缘区内。有关证据表明,一名重要投资者记录了Instagram在2011年已经实施通过移动广告赚取收入的计划,且该计划拥有足够的资金支持,很快提高了消费者忠诚度。此时,Facebook发现Instagram的强大照片分享功能后,立即投入了大量资金开发相机应用程序,以抵御Instagram的潜在竞争威胁。其二,FTC证明了Instagram能够克服市场进入障碍。由于社交网络市场容易产生先发优势与赢者通吃现象,网络效应显著,市场进入壁垒较高。Instagram面对市场进入障碍带来的高额沉没成本风险与消费者忠诚度的挑战,仍选择创新照片分享功能与广告投放计划,说明其具备克服市场进入障碍的能力。

但是,充分性程度较高的事实证据要求会不当提高反垄断执法机关的审查压力,导致并购双方逃避举证。在美国诉海洋银行案中,最高法院认为FTC提供的事实证据不足以确定非在位企业属于潜在竞争者。在美国反垄断执法机关人员规模如此庞大的情况下,关于潜在竞争分析的事实证据仍由于充分性不足而被驳回,说明充分举证是一项耗时耗力的大工程。而我国反垄断执法人员有限,平衡并购企业与反垄断执法机关的举证责任更加必要。《经营者集中审查规定》第38条对举证责任作出了初步规定,即集中企业的书面意见应当包括相关事实和理由,并提供相应证据。然而,哪些事实和理由需要提供证据,以及这些证据应由反垄断执法机关还是并购方提供,该规定尚未予以回应。为了提高潜在竞争分析中举证责任的可预期性,应当对事实证据进行分级分类(详见表4),并合理分配并购主体与反垄断执法机关的举证责任。

表 4 事实证据分级分类

一级证据用于证明非在位企业是否处于边缘区内,二级证据则证明非在位企业是否具备克服市场进入障碍的能力,三级证据作为补充证据,在一级证据与二级证据不足的前提下,其需要发挥证明力作用。在举证难度方面,从一级证据到三级证据呈现递减趋势。责任分配上,由于一级证据涉及企业的商业秘密,强行要求反垄断执法机关收集一级证据,既可能造成执法压力过大,又容易出现不当侵犯企业商业秘密的情况,不利于审查工作的进行。如果并购企业承担一级证据举证责任,反垄断执法机关对该证据进行保密,则很大程度提高了并购企业的社会信誉度。二级证据则注重并购企业间的产品与服务同质化对比,反垄断执法机关可以积极发挥其职能,开展市场调查,以完成二级证据的收集。三级证据作为补充证据,举证责任同样归属反垄断执法机关。当反垄断执法机关认为现有的一级证据与二级证据不足以证明潜在竞争者认定与潜在竞争分析的结论时,应当主动收集三级证据,完善证据链。

（三）重点衡量动态创新市场中扼杀式并购对潜在竞争的影响

动态创新市场对技术与智力等创新要素的依赖远超过对其他生产要素的依赖,且整个市场以创新为主要竞争方式,呈现出动态变化的特征。动态创新市场包括数字平台行业、制药行业等研发与技术密集型产业。在动态创新市场中的非在位企业受益于网络效应能快速获得优势地位,这种源自创新的潜在竞争威胁并不是在位企业所喜闻乐见的,因此这类市场往往会出现越来越多的扼杀式并购。相较于传统静态市场,动态创新市场的扼杀式并购对潜在竞争的损害程度也更大,因为并购的目标资产主要是关键技术与核心数据。在并购审查中,FTC更关注动态创新市场的扼杀式并购,因为交易可能涉及某些重要的数据；欧盟委员会则认为动态创新市场的扼杀式并购更有可能妨碍先进技术的发展。整体而言,以篡夺关键技术与核心数据为目的的扼杀式并购,对未来市场的潜在竞争损害尤为严重。对于在位企业而言,其能够直接获得非在位企业的新技术与核心数据,强化既有优势地位,提高市场进入壁垒；而潜在竞争者由于被在位企业篡夺了新技术,失去了与之抗衡的能力,被迫取消进入目标市场的计划。据此,动态创新市场中扼杀式并购对潜在竞争的影响更需要引起反垄断执法机关的重视。

在扼杀式并购审查中,目标市场是否属于动态创新市场将影响并购性质的判断,为此在界定相关市场时应重视市场性质的分析。如果目标市场属于动态创新市场,反垄断执法机关应关注在位企业的并购目标是否涉及非在位企业的关键技术、核心数据。如果并未涉及这些要素,可以初步判断在位企业实施并购不以扼杀潜在竞争为目的；反之,如果涉及了这些要素,反垄断执法机关需要进一步调查非在位企业是否具备可替代的技术与数据,或者能够保证关键技术与核心数据研发的知识产权与设备,从而评估并购是否可能严重损害潜在竞争。

四、结语

《克莱顿法》颁布至今,潜在竞争理论经过工业时代与数字时代的发展,逐渐成为并购审查的核心理论。扼杀式并购是一种以消除潜在竞争与创新为目的的恶意并购,引入潜在竞争分析能有效识别其竞争风险。然而,潜在竞争分析在扼杀式并购审查中的适用存在局限性。因此,需要在明确潜在竞争分析在扼杀式并购审查中的独立地位的基础上,分别从导入潜在竞争者的认定标准、构筑独立的潜在竞争分析体系,以及重点衡量动态创新市场中扼杀式并购对潜在竞争的影响三方面共同革新扼杀式并购审查中潜在竞争分析的体系化进路。

2024年,OECD发布了《知识产权与竞争建议》,强调反垄断执法机关根据竞争法评估知识产权许可安排时,需要在实际或可能的反竞争效果与促进竞争效果之间进行权衡,考虑从静态和动态竞争角度评估许可安排对实际和潜在竞争的影响。这反映了潜在竞争分析在国际反垄断执法中扮演着愈发重要的角色。在我国,随着2024年《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的修订与《横向经营者集中审查指引》的出台,并购审查工作已迈上新台阶。推进扼杀式并购审查中潜在竞争分析的体系化构建有利于我国并购审查的规范化、标准化与常态化实施。在具体实践中,独立的潜在竞争分析体系往往要求反垄断执法机关与并购企业承担较重的举证责任,且审查需要对未来市场竞争开展经济学分析,这提高了并购审查的专业性与难度。据此,应当将独立的潜在竞争分析仅适用于扼杀式并购审查中,而不得将其延伸适用于其他并购类型,以防止并购审查干预企业的正常经营。