互联网新型不正当竞争行为的认定进路

一、引言
2017年2月22日，国务院向全国人大常委提交了《反不正当竞争法(修订草案)》，其中新增了被称为“互联网条款”的第14条，[1]旨在改变以往旧法的窘境，为互联网领域竞争正本清源。然而，互联网领域竞争环境的复杂性使得类型化条款的适用仍将有一定的困难。故在这一宏观背景下，本文试图结合“互联网条款”及我国近年来发生于该领域的重大案件，讨论认定互联网新型不正当竞争行为的进路。本文所指之“新型”系指竞争方式本身，即它们不能为现行《反不正当竞争法》类型化条款所规制，比如以修改设置等方式干扰他人软件或服务的运行与提供，或以屏蔽广告等方式破坏他人商业模式，或以自动跳转、修改DNS地址等方式实施流量劫持等。而以互联网为平台、以与互联网紧密相关的技术为工具实施诸如商业诋毁、商业混同等可为现行《反不正当竞争法》类型化条款所规制的不正当竞争行为则不属本文的讨论范围。
一般认为，我国《反不正当竞争法》认定不正当竞争行为主要采取两种路径：一般性条款与类型化条款。[2]一般性条款与类型化条款各自有其优劣。一般性条款不依赖于特定的适用场景，富有弹性，为法律处理新型竞争行为提供了依据。但它的适用具有不稳定性，法官有较大的自由裁量权，需要其具有较高的法学素养才能保证审理结果正确、有效。不同的法官有着不同的学识、价值观等，在适用一般性条款时的思路、推理可能会有不同，难以根据一般性条款去预测某行为的法律后果。在我国的司法实践中，一般性条款可作为法院认定不正当竞争行为的直接法律依据，同时，为了避免适用模糊以及向一般性条款逃逸的情形出现，最高法在“海带配额案”[3]中确定了适用的三点要求：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。可见，第一点是适用一般性条款的前提，第二、三点的结合则为法院适用一般条款提供了思路。此外，各级法院为指引互联网行业的健康发展，试图具体结合一些具有普遍意义的案件，从中发掘裁判规则，具体解释一般性条款的适用。类型化条款则适用明确，法官的自由裁量权有限，人们可据此清晰地预测的行为后果，可更有效地促进竞争秩序的规范化。正为于此，修订草案第14条特增加了4种类型化的互联网新型不正当竞争行为，分别是：(1)未经同意而强制目标跳转；(2)误导、欺诈、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或服务；(3)干扰、破坏他人合法提供的产品或服务的正常运行；(4)恶意不兼容。上述条款所列示之行为从文意上看，不正当性较为明显。然而类型化条款有其滞后性，适用范围较为狭窄，无法很好地规范各种新型竞争行为。具体至本文所要讨论的竞争领域，互联网的复杂性更可能会使“互联网条款”的具体适用仍面临一定困难。基于市场竞争法的一般原理及我国互联网竞争领域的现实情况，相关问题仍有深入探讨的余地。

二、认定互联网新型不正当竞争行为的逻辑进路
(一)《反不正当竞争法》是规制法益侵害行为而非授予权利的法律
在学理上，法益与权利的内涵不同。法益旨在禁止行为人损害他人利益的行为而非赋予权利人某种权利。法益的范围具有不周延性、模糊性，这决定了保护法益的方式是消极保护——它不能被转让或许可，只有当其现实受到破坏时，法益享有人才产生请求权，主张侵犯者承担法律责任。权利则是赋权、确权的结果，权利人可转让或作授权。它的范围是被法律所明确、清晰地划定的，受到法律的积极保护——他人未经许可，负有“不得入内”的义务，权利人在其独占性享有被侵害时，至少可要求侵权者承担停止侵权的责任。总之，法益的保护路径是原则允许、例外禁止，更关注侵犯者对侵害利益的行为本身；权利的保护路径是原则禁止、例外允许，更关注权利人对利益的享有本身。[4]
在法律实践中，我国法律并没有明确区分“权利”和“法益”, 《民法总则》《侵权责任法》、现行《反不正当竞争法》等均将权利和法益合称为“权益”。从法理上看，《反不正当竞争法》并没有也难以一般性地赋予经营者某种权利，以混淆化的权益”作为反不正当竞争法的保护对象忽略了权利与法益的不同。
从竞争的性质看，竞争是经营者争强斗胜以谋经济利益的过程，它会或多或少地对他人的经营活动、商业模式造成不良影响，或是取代、或是颠覆，行为是否被允许，需要结合多种因素分析，[5]与“原则允许、例外禁止的法益”一样，竞争本身亦应被一般性地允许，除非竞争行为确实具有不正当性。
从《反不正当竞争法》的创设目的看，其并非为限制市场经济中的自由竞争而是为矫正因自由竞争产生的不正当行为，以维护良好的竞争秩序、增进社会公共利益。[6]市场经济强调意思自主、自决，此即意味着竞争原则上应是自由的。[7]自由，从正面看，意味着行动自决，从反面看，则意味着责任自担——经营者原则上不能因其在竞争中落败而要求法律予以怜悯。总之，《反不正当竞争法》的适用具有不确定性，提供的是消极保护，只有当经营者现实受到损害时才享有诉权，法官则更需要具体确定被诉竞争行为本身是否具有不正当性，而不仅考察原告的利益是否受损。具体而言，从《反不正当竞争法》的条文也可看出这一点：它不是肯定性、赋权性的，采取的是否定式的立法语言，如“不得采取”“不得滥用”等。[8]综上所述，《反不正当竞争法》保护的并不是原告的“正当的商业模式”，更不可能赋予原告“公平竞争权”，被告竞争行为的可诉性在于其不正当地损害了原告本应在“正当的竞争秩序”中享有的利益。《反不正当竞争法》保护的是法益，原则上不采取“权利保护”的模式。[9]
(二)互联网新型不正当竞争行为侵犯的是经营者的法益
确实，相当部分不正当竞争行为在损害经营者利益时也会破坏竞争秩序、损害社会利益与消费者利益，比如商业混同行为既会损害经营者利益，也会导致消费者产生误认，购买到残次品，使市场上的假货横行——不正当竞争行为产生了社会效应的负连带性，在认定通常的不正当竞争行为时，这种混同对社会造成的不良影响并不突出。然而，互联网新型不正当竞争存在以下几点特征，使得其必须采取“法益保护模式”。第一，不同于数据库、角色形象等，其所涉及的竞争行为的直接作用对象往往是其他经营者的商业模式(即提供产品、服务的种类及方式)，其“权利性”并不突出且范畴难以被客观量化，适用“权利保护模式”并不恰当。第二，互联网竞争行为往往直接涉及用户与经营者之间的利益、不同经营者之间的利益的冲突与平衡，而其深层次则更是涉及创新、自由、秩序等理念与价值之间的动态协调与平衡，司法实践若过于强调某方享有某“利益”而他人原则上不能对其作任何影响的做法可能有损上述几种平衡。
因此，《反不正当竞争法》虽涉及对已合符权利保护模式而未正式上升为权利的“法益”的保护，但其非属一般性地保护权利的法律，具体至互联网竞争领域的法律适用，尤为如此！
(三)司法实践不应混淆“权利保护模式”与“法益保护模式”
前文论述并非仅具有语义学上的意义，属文的微小差异体现了理论与实践意义，厘清这种不同在认定互联网新型竞争行为正当与否时十分重要。面对我国立法态度的模糊，法院在裁判中应回归反法法理逻辑。
在“3Q大战”一审中，[10]广东高院认为“原告所采取……的商业模式，系当前国际国内即时通讯行业的商业惯例……用户若想享有免费的即时通讯服务，就必须容忍广告和其他推销增值服务的插件和弹窗的存在”。互联网领域中，经营者常以免费的产品和服务来换取用户流量、数据信息并据此向用户精准投放广告，虽然这在某种程度上也可以被视为一种“对价”，但无任何依据能证明用户负有接受广告的约定或法定义务。为了更好地保护原告的权益，法院似乎认为原告对该商业模式享有某种“权利”——不受任何他人的影响且用户必须“容忍”原告实施其商业模式的行为。这就导致了不仅被告不能以任何方式影响之，用户也必须忍受其带来的、令用户不愉快的用户体验，对经营者商业模式的偏重保护似乎破坏了经营者与消费者之间的利益平衡，而这正是我国司法实践混淆化处理权利与法益的可能不良后果。此认定的根本错误在于法院把对不正当竞争行为的认定同化为对侵权行为的认定，以原告的经营利益作为认定行为被告经营行为是否正当的出发点，先入为主地把一种未必不能受到其他经营者挑战的商业模式当做不容侵犯的权利，终致要求被告“停止侵权”、用户予以容忍。
在“优酷诉金山案”[11]中，一审法院认为“广告与视频节目的结合提供使网站经营者、网络用户与广告主之间各取所需，形成有序的利益分配与循环。这种商业模式也被市场普遍接受而成为当前视频网站乃至整个互联网内容服务行业较多采用的经营模式……正当的商业模式必然产生受法律保护的正当商业利益”。此种论述虽较上段法院论述较为缓和，但仍存在一定的问题。
互联网领域的创新正在从技术创新走向商业模式创新，创新的商业模式会或多或少地对旧有商业模式造成冲击，经营者商业模式受损不代表他人引起该损害的行为必然具有不正当性。法院从经济学、行业习惯等角度展开论述，得出“正当的商业模式必然产生受法律保护的正当商业利益”的结论虽不存在错误，但可能会使公众误认为经过法院的推理分析后，法院为原告创设了一种新的权利：该“广告与视频节目的结合”的商业模式应不受争议地获得保护，任何人都无权影响之。尽管法院的态度并没有压抑创新，但说理方法却可能会带来此不良后果。
前案二审法院似乎也发现了上述问题，遂认为“本院认定受《反不正当竞争法》保护的是合一公司的经营活动，而非该经营活动所采用的免费视频加广告这一商业模式……无论合一公司采用任何商业模式，只要采用这一经营模式的经营活动未违《反不正当竞争法》律规定或诚实信用原则，其均受到《反不正当竞争法》保护，包括上诉人在内的任何经营者均无权对该经营活动进行破坏”。法院力图清晰地表明了《反不正当竞争法》并不是保护某一具体的商业模式，但实施该商业模式的行为符合诚实信用原则，有助于构建良好的竞争秩序，才应当受到保护，他人因而不能破坏之。
二审法院在论述语言上仍存在一定偏漏，法院的论述只表明了商业模式的保护并没有固定的范式，原告采用符合诚实信用原则的商业模式谋求商业利益的行为不应被“破坏”。其仅用“破坏”一词代指其他经营者所为的违背诚实信用原则的不当影响行为，但没有明确说明不是经营者实施的所有影响行为均会被认定为“破坏”。法院应在判决中更清晰地表明其最终考虑点为“他人的不正当干扰行为”，而非用简单的“破坏”一词替代——尤其在我国对商业模式的保护日益增强的司法氛围中，这可能会使公众误认某经营行为属于原告所享有的不可被影响的绝对权。
结合上述裁判，本文认为法院需在判决书清晰地表明其态度：《反不正当竞争法》并不一般性地保护商业模式，其根本目的在于维护竞争秩序，合法的商业模式不能受违背诚实信用原则的行为干扰。其最终的逻辑点应是“竞争行为的不正当”而非“某某”受保护。而在具体论述中，法院应有选择地不突出关于原告利用某商业模式谋取商业利益具有合法性的论述，不宜过度强调合法的商业模式本身，应把关注点落脚于被告行为的破坏性、不正当性。当然，原告商业模式受损是原告成为适格原告的条件之一，毕竟《反不正当竞争法》要求在经营活动中受到损害的经营者才享有诉权。
(四)“互联网条款”不应也无必要添加兜底条款
前文的分析思路可以从《反不正当竞争法(修订草案)》的“互联网条款”中得到佐证。该条款规定：“经营者不得利用技术手段从事下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为……”，采取了相对封闭的立法模式。实际上，立法者完全可以添加兜底条款：“其他影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为”，但无论送审稿、修订草案中均无兜底条款。
放弃兜底条款是合理的。立法者不制定兜底条款，意味着“互联网条款”的出现并不致《反不正当竞争法》一般性地禁止其他经营者实施“影响行为”，原则上只有行为符合该条款一到四项的规定才属于不正当的“干扰行为”。互联网领域竞争势态较传统环境下的竞争更为复杂，实现《反不正当竞争法》价值目标的要求使得《反不正当竞争法》最终需要以认定其他经营者的“影响行为”是否具有正当性为落脚点，而非该行为是否损害了经营者的利益。而经营者的商业模式(提供产品、服务的种类与方式)并非经营者所享有的权利，它属于经营者所享有的利益，“影响行为”并非天然被禁止，经营者无权以该利益为边界划定可禁止他人的“影响行为”的范围，否则会压抑创新、阻碍自由竞争——毕竟兜底条款的涵涉范围并不明晰。另外，即使增加“以不正当的方式”等同语词，如“其他影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的(不正当的)行为”，使得判断“影响行为”正当与否落脚于行为本身，但该增加将会致该兜底条款失去独立存在的价值：既然《反不正当竞争法》一般性条款已界定了“不正当”的内涵且一般性条款有司法适用的空间，在类型化条款中复述该概念既无理论价值又无实际意义，徒增立法累赘——与其适用“小兜底条款”，不如用涵盖更广、适用更成熟的一般性条款。

三、认定互联网新型不正当竞争行为的具体进路
修订草案中的封闭式类型化条款尽管可规制当前相当部分互联网领域的新型不正当竞争行为，但在技术创新、竞争自由等话语下以及多样复杂的竞争环境下，判断互联网领域的竞争行为是否具有不正当性仍不能奢求类型化条款可一劳永逸地解决问题，认定某种竞争是否具有正当性需要考虑多种因素。《反不正当竞争法》最终保护的是良好的竞争秩序，“良好”是一个抽象概念，我们需要以一定的方法与思路分析竞争环境中各方的利益取舍与平衡，故本文提出以下的具体进路，提高认定不正当竞争行为的准确性和科学性。
(一)坚持激励创新理念与技术中立原则
在涉及互联网领域的新型不正当竞争行为的诉讼中，被告常以技术中立原则作为抗辩。如在“优酷诉金山案”中，被告在答辩时主张“猎豹浏览器仅是提供给用户使用的工具，具有技术中立特点，并未代替用户选择过滤广告”。又如在“3Q大战”中，奇虎上诉时称“‘安全类’软件彼此存在潜在冲突，同一时刻同时运行必然导致系统的不稳定。因此，扣扣保镖对安全沟通页面的升级，避免用户同时使用两个软件，具有技术上的合理性”不属于“篡改QQ的功能界面从而取代QQ的部分软件功能以推销自己的产品”。
法院在审理互联网领域的不正当竞争行为时，支持被告提出的技术中立抗辩较为少见，这与我国知识产权保护力度日益加强的政策走向亦是离不开的。最高法亦在审理“3Q大战”时明确提出，“技术创新可以刺激竞争，竞争又可以促进技术创新。技术本身虽然是中立的，但技术也可以成为进行不正当竞争的工具。技术革新应当成为公平自由竞争的工具，而非干涉他人正当商业模式的借口”。
在审理此类不正当竞争案件过程中，法院应考察经营者使用技术的方式、使用意图等，以此作为判断该利用技术的行为是否具有正当性。虽存在争议，但技术中立原则可为技术的进步与发展创造了一个富有包容性的法律环境，使技术开发、提供者不因其技术客观上可能损害他人的经营模式而需一般性地承担法律责任，从而有助于发展技术、激励竞争，从长期而言是值得肯定的。本文认为二者并不矛盾。《反不正当竞争法》既需维持自由、创新等价值，又需要考虑维持对各利益方可能造成的损害，在复杂的竞争环境中，维持利益平衡，以在动态上构建公平、自由、有助于创新的竞争秩序。自由、创新等价值具有抽象性，较之于各方现实存在的利益，其受损往往难以清晰显现，正因如此，《反不正当竞争法》需要为这些价值的实现、维持留下空间，不应轻易判定行为的不正当性。例如，《德国反不正当竞争法》第3条规定：“禁止足以损害竞争者、消费者或其他市场参与者，且不仅非显著地妨碍竞争的不正当竞争行为。”要求不正当竞争必须是显著地妨碍竞争的”。“互联网条款”虽没有在条款中明确强调“下列行为”当属“显著妨碍竞争的行为”，但其具体列举的各项多采用了“强制、欺诈、破坏”等具有强烈的贬义色彩的词语，明显能体现德国《反不正当竞争法》的判断逻辑。因此，假如其他经营者的行为并没有采取“互联网条款”或其他条款所列等不正当方式，提供对他人产品或服务有影响的工具，该提供行为属于中立的行为，原则上非属不正当竞争行为。同时，这也是保护用户利益的体现。面对复杂的互联网技术，一般公众哪怕感受到其消费体验严重受影响，也难以独自对此作出改变，若禁止其他经营者以中立方式提供某种修正方式合理的工具的行为，互联网领域中保护公众利益似将无法真正落地。当然，若该提供行为如下文述那般，严重影响了他人正当的竞争优势展示与利用，对长期秩序的稳定产生损害，仍应属于不正当竞争行为。
(二)判断竞争秩序扭曲与否
竞争并非风平浪静，经常伴随着损害的发生，认定竞争的不正当性，需要考虑该损害是以什么样的方式产生的。“德国法有‘效能竞争’的理论，即是否以自己的商品或服务的质优质价即自己的经营活动的业绩去展开竞争。”[12]上述“效能竞争”理论与德国《反不正当竞争法》第1条[13]“立法目的”中所述的“不受扭曲的竞争秩序”对应，在一个良好的竞争环境中，经营者的商品或服务必定能正常展示。因此，经营者应以提高、展示自身商品或服务的价格、质量、便捷度等优势的方式展开竞争，不能恶意阻却他人竞争优势的正常展示与发挥。否则，该竞争行为属于对竞争秩序的扭曲，很可能会被认定为不正当。
理论上，所有竞争行为的正当性判断都可通过上述方法进行。互联网领域中，有些竞争行为表面上是新型的，但现行《反不正当竞争法》的类型化条款可包摄之，本文不赘述。[14]有些竞争行为则发端并仅限于互联网领域，现行《反不正当竞争法》无可规制的类型化条款，需要利用上述方法作出判断。比如在“搜狗诉奇虎案”[15]中，搜狗主张本案诉争的不正当竞争行为指“奇虎公司通过‘360杀毒’与‘360安全卫士’擅自将原搜狗浏览器篡改为360浏览器或其他浏览器”。搜狗浏览器为用户原默认浏览器，奇虎并不是通过360浏览器本身的质量使得用户自愿更换搜狗浏览器，而是利用安全软件，在用户不完全知情的情况下，替换了原本为默认浏览器的搜狗浏览器。根据效能竞争理论，该行为明显阻却了他人商品的正常提供，破坏了竞争秩序，具有不正当性。《反不正当竞争法》所鼓励的竞争应是经营者自身经营活动的改善、竞争优势的取得而进行的竞争，经营者不能通过不合理地破坏其他经营者的经营活动而进行竞争，这种论理逻辑是正确的。“互联网条款”正确地吸收了司法实践的经验，将上述行为类型化为：“(三)干扰或破坏他人合法提供的网络产品或服务的正常运行。”
实际上，“互联网条款”中的4种类型化情形均能体现“效能竞争”理论。“误导、欺诈、强迫用户作修改、关闭、卸载行为”与“恶意不兼容行为”对他人竞争优势的阻碍及竞争秩序的破坏较为明显，篇幅有限，不再赘述，本文仅简略讨论流量劫持行为。用户流量在互联网中的价值相当于客流量之于商店，是其网站、产品等受欢迎程度的体现，能吸引更多访问者。经营者还能因流量的增多向广告投放者收取更多费用，增加其收入。损害原提供者流量的产生、统计的行为自具较高的不正当性。有些强制跳转行为即使不损害原提供者流量的产生、统计，亦具有不正当性：互联网更讲求便捷性，强制弹窗降低了浏览速度并使得用户需关闭弹窗，严重影响了用户使用产品的体验。公众对弹窗多的互联网产品、服务甚为抵触，会因此而选择不使用该产品。提供者的产品、服务本能体现其便捷性与质优性，但因该强制跳转行为而受严重破坏，故强制跳转行为应认定为具有不正当性。
(三)注意效果导向与考虑长期利益
在“百度诉奇虎案”[16]中，奇虎专门针对百度搜索结果中的挂马网站与涉嫌欺诈的网站进行插标，在用户点击插标链接后，页面均会发生弹框与指引，询问用户是否继续浏览该网页还是选择退出网页、使用奇虎相关产品“安全上网”。“插标+跳转”行为是否影响了搜索引擎服务的正常提供？二审法院认为可采取以下分析方法：(1)明确立法目的和价值取向；(2)分析不同裁判规则和结果对未来行为的影响；(3)选择最符合立法目的和价值取向的裁判规则和结果。[17]这种分析方法从判决可能造成的“社会影响”出发，注重判决的效果导向：先思考判决的可能影响以确定判决结果，在确定判决结果后才寻找相关法律依据。在没有类型化条款可直接适用的情况下，我们需从法律、经济、社会等方面多维度评价该行为，为一般性条款注入新内涵，这是法官行使自由裁量权的过程，所称《反不正当竞争法》具有的高度开放性也在于此。最高法宋晓明庭长也曾提出：“判断处于模糊地带行为正当性时，需要注重效果思维。当一个案件存在多种法律适用选择和裁判方法时，反复斟酌和考量不同选择可能造成的社会效果，作出符合立法目的、立法精神和立法原则的法律适用选择。”[18]
但在《反不正当竞争法》保护的竞争秩序中，有社会、消费者与经营者三方利益，它所涉及的多方利益群体。而利益又是复杂的，既有短期利益又有长期利益，经营者利益与消费者利益在某种程度上又可能会存在冲突。《反不正当竞争法》的适用应如何注重效果导向？良好的竞争秩序必然是长效稳定、各方利益动态平衡的，《反不正当竞争法》的态度也应当如此：考虑长期的利益、平衡的利益。例如在“优酷诉金山案”中，二审法院认为“如果经营者在破坏现有商业模式的情况下却并不代之以新的商业模式，则势必使得其自身的经营活动亦无法存续，这种行为显然是经营者所不会选择的，由此可知，通常情况下同业经营者的破坏行为对整个行业的生存不会产生影响，但本案所诉之行为却远过于此”。确实，金山公司提供了屏蔽优酷广告的工具，其没有支付版权成本，但获得了大量试图使用该屏蔽广告技术的用户，其收益与对价极不相称，而支付版权成本的视频服务商完全不能从片头贴片视频广告(主要的广告收入来源)中获得收益。长期如此，很可能会使得视频服务商再也不能安心于其本业，从而导致行业的整体萎缩。这种“大破而不建”的行为很难被认定为具有正当性。该行为可被认定“互联网条款”中的“干扰、破坏他人合法提供的产品或服务的正常运行”。我们不能狭义地认为只有当该产品或服务的核心部分被影响时，才属“干扰正常运行”，屏蔽广告则当然不属。我们应从考察被告的行为整体对经营者的商业模式(提供产品或服务的种类与方式)造成何种影响的角度作判断，考察该行为将会产生何种效果，如何影响长期利益。尤其是在我国互联网产品、服务的提供多采取“使用免费+增值付费”模式的竞争环境，假如不对商业模式(即整个提供行为)作综合判断，显然忽视了该竞争领域中实际存在的竞争样态——对利益的把握与判断应站在行业的角度。
类似的案件还有“爱奇艺诉UC浏览器案”，但UC浏览器采取的技术手段是快进广告而非屏蔽广告。[19]一审法院认为“尽管广告快进未完全排除视频广告被呈现的机会，相较于将视频广告直接过滤或屏蔽，广告快进在对待视频广告方面已经有所缓和，但仍然是二被告通过UC浏览器改变爱奇艺网站对视频广告所做的专门设置的行为，破坏了爱奇艺公司的重要经营模式，对爱奇艺公司构成不正当竞争”。本文认为，屏蔽广告与快进广告二者虽然都会影响他人的广告收入，但对二者性质的判断应该是不同的，快进广告并非不正当竞争行为。从用户操作角度看，屏蔽广告只需“一键完成”，一次操作后即可跳过该网站上所有的片头贴片广告，广告被完全跳过的可能性极高。而快进广告则不同，它需要用户拖动广告条，假如广告时间较短，用户拖动进度条反而需耗费更多精力，尤其在小触控屏幕上。因此，不能据此认为浏览器提供了快进工具即认为用户必然会快进跳过片头广告，广告被跳过只是一种“可能”，不能确定视频服务商是否有受到损害的高度可能性。从常理看，若广告时间短，用户一般不会选择跳过。相反，广告时间长，该广告的投放本来就严重影响了用户体验，不能因为用户跳过该广告即认为原告的“合法”权益受到损害，视频服务商本身即应改善其经营模式。[20]快进广告不同屏蔽广告，其不正当性弱。总之，作综合判断时，法官需要确定长期会造成何种损害并明确说理，推论应该使人信服，需要细致地厘清不同的具体行为之间的差异，判断某具体行为对各方利益的影响有几何，不能流于主观臆断，更不能因为“有影响”即断定该行为具有不正当性。
(四)承认有限理性并限缩自由裁量
1.运用问卷等调查工具
前文所述的快进广告工具并非产生于互联网领域，早在录像机时代，录制电视节目后的个人在回放节目时就可以选择快进广告，经典案例“索尼案”即是因此而引发的诉讼。实际上索尼录像机不仅没有对电视台的广告收入带来颠覆性的冲击，还带来了录像出租业的繁荣。我国法院对商业广告保护程度之高令本文产生怀疑：这种未经过行业各方利益广泛讨论、反复博弈的“规则”是否真的能指引行业的良好发展？法官的个人理性真有如斯神力？
法官需要考虑“长期利益”，但更重要的是，在其难以作出清晰判断时，应承认有限理性。法律、司法实践确实对法官推理的有效化、合理化作了诸多硬性、软性的要求，但法官毕竟仍是有着独立思维的人，其专业知识甚至可能会成为判断的不良影响因素，求诸调查问卷等或许能在一定程度上反映相关群体的意向。如2016年年末由最高法审结的“乔丹商标异议案”中，最高法即为调查“乔丹”一词是否有特别指向篮球运动员“迈克尔·乔丹”的属性而委托两家调查机构作出调查。另外，在前述经典案例“索尼案”中，之所以提供录像机的索尼当年没有因提供行为而承担责任，原因之一是地区法院对使用录像机的家庭进行了调查，发现大多数观看录像电视节目的原因是为了“转换观看时间”，只有不到25%的受调查群体在观看录像机录制的电视节目时会选择主动跳过广告。据此，初审法院认为这样的调查事实不能得出索尼录像机会严重影响电视台广告收入的结论。通过问卷等实证的调查数据弥补法官的个人推论的不足，以求更为准确地判断行业发展与各方的利益，此方法实值得赞同。
2.摒弃非公益必要不干扰原则
在前述“百度诉奇虎案”案中，二审法院提出了“非公益必要不干扰原则”，根据“百度诉奇虎案”二审主审法官的论述，该原则可被总结为根据公平、自愿、和平共处、诚实信用原则，互联网经营者原则上不得相互干扰。但出于公益的目的，经营者也可以不经其他经营者或用户同意而干扰。但这种干扰应该是必要的，且对被干扰方造成的损害应该是最小的。[21]据《汉语词典》， “干扰”一词意为扰乱、打扰、干预或妨碍一个行动或一个程序的行为”，是贬义的。由此可知，“干扰行为”一词本身即包含了对该行为的否定性评价，即“干扰行为”本身毫无疑义地具有不正当性。仅从语言逻辑来看，该原则并无不当之处。
然而，“百度诉奇虎案”二审法院主审法官却进行了逻辑跳跃，认为“如果无条件地允许该行为，将会带来一系列的问题，例如，如何判断某个具体搜索结果应当被插标？如何判断哪一种插标的具体形式是否合理？如何来保证插标行为不会被滥用？正是因为这些问题可能会导致更多纠纷的产生，所以二审法院认为，允许单纯插标从后果上来看，并不利于维护互联网经营秩序”。[22]办案法官虽适用的法律是《反不正当竞争法》第2条，但其根据此以及其他相关因素的推论，已先行将“插标行为”类型化为一种新型“干扰行为”，应受到一般禁止。插标行为当然会对他人的产品或服务产生一定“影响”，但这种“影响”是否属于“干扰”，则需要进一步加以判断而非仅因其后果不可预料而一般性禁止。现时奇虎360已不再在百度搜索结果页面上对可能为挂马或欺诈网站进行插标，改作在用户点击链接后，发生网页跳转完成前提醒用户，用户只有在确定继续浏览后，跳转过程才会完成。[23]本文看来，二者对有风险意识的用户而言无实质差别：无论看到搜索页面上的插标还是看到跳转页面后的提醒框，用户都会选择不继续浏览该网页并认为搜索结果“有毒”，实在不能理解法院一般性地禁止插标行为会是如何地使“竞争秩序有序化”。
正如前文所述，《反不正当竞争法》保护对象是法益，保护范围不稳定，需要结合个案及认定行为不正当性的诸多因素进行具体考量。“百度诉奇虎案”的二审法官似乎把插标这种“有影响”的行为认定为“干扰行为”，逾越了《反不正当竞争法》的保护逻辑，有过度保护其他经营者利益的嫌疑。在商业逻辑判断上，这种一般性禁止与绝对禁止的效果无根本差别，没有商人会冒着已有先例的情况下，再作插标等“有影响”行为，毕竟所谓的“公益例外”是法官自由裁量的结果，经营者难以预测其行为的后果，所谓的“公益例外”可能并不会被商人所采用。[24]良好的竞争秩序从来离不开不断的创新，基于激励创新的需要，当法官不能明确判断该行为将会对竞争秩序带来不良影响时，不宜否定该行为，否则可能会阻却竞争。
颇为有趣的是，修订草案中并没有任何例外条款，仅从正面规定了《反不正当竞争法》所禁止的影响行为为何。究其原因，这仍是“《反不正当竞争法》系对法益的保护”这一原理所决定的。对法益的保护本来就采取的“一般允许、例外禁止”的模式，司法者需要判断竞争行为是否具有不正当性，而不是判断不正当的行为存在何种“例外情形”使得其变为正当(因为其本来即是正当的)。
若非一般禁止，插标行为很可能会发挥法官所意料不到的积极效果。试举一例。百度搜索结果页面上的链接并非均为自然搜索结果，还有不少是竞价排名搜索结果，且他们通常排列在自然搜索结果前面。竞价排名链接在性质上应被定性为广告，但基于种种原因，百度并没有明确标明其性质，[25]用户往往以为它们属于自然搜索结果且出现在前列而对搜索结果所指向的网站予以信任。这些竞价排名结果有时会带有欺诈信息，因此而上当受骗者不在少数，甚至有为此而付出了生命代价的，如魏则西。若某公司针对这些链接进行标注，说明其性质，则有利于用户识别之，用户会对结果所指向的网页保持一定的怀疑，[26]或许可以避免或减少悲剧的发生。良好的竞争秩序不正是这样吗？经营者之间不断的竞争促使消费者利益、社会利益的增进。本文并非认为插标等“有影响”的行为当属于“良好的竞争秩序”，仅是认为不能因为它们的“影响难以预见”而被初始判定为“干扰行为”，法官不能过度信赖其个人主观意志并冀求以此引导行业发展。

四、结语
随着《反不正当竞争法》的修订，互联网新型不正当竞争将会进一步减少。尽管如此，本文所述仍将具价值。互联网的复杂性使得任何企图以类型化条款一劳永逸地解决该领域中的种种纠纷的念头都不具备现实性。无论“互联网条款”最终如何落地，法官在面对《反不正当竞争法》明确规定的情形以外的其他竞争行为时，本文之论述仍有适用之余地。面对互联网复杂多样的竞争形态，我们既需要把握市场的变迁，又需要具备前瞻性，通过一般性条款、专门的类型化条款以及相关案例群三方层层将其规范化，才是法律适用的正确路径。