民营经济促进法的功能定位与制度设计

一、问题的提出

党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》明确提出：“坚持致力于为非公有制经济发展营造良好环境和提供更多机会的方针政策。制定民营经济促进法。”这既是对长期以来社会各界关于加强民营经济、民营企业法律保护呼声的回应，也是全面依法治国背景下坚持和落实“两个毫不动摇”的具体体现与必然要求。自此，民营经济促进法的立法进程步入了快速道。

2024年10月10日，司法部、国家发展和改革委员会发布了《中华人民共和国民营经济促进法(草案征求意见稿)》(以下简称草案)，向全社会征求意见，引发了广泛关注与热烈反响。在充分肯定民营经济促进法的立法意义、必要性和亮点的同时，专家学者和社会各界也对草案提出了修改完善的意见与建议。有学者提出：“应当看到，草案的一些内容还有需要完善之处。例如，有的表述过于原则，政策文件色彩过于浓厚，法律规则的特征还有待增强；针对侵害民营经济组织及其经营者合法权益的行为，通过司法予以救济的相关规则仍然需要增强。”有学者认为，应当对草案第5章关于“规范经营”的内容进一步斟酌，着重规定正面的扶持与支持举措，并避免与其他法律的表述重复；市场准入负面清单制度还需进一步明确和细化，应加强对隐形壁垒的监督和查处力度；虽然民营经济促进法备受期待，但在企业界的反响不如预期热烈，规定比较宽泛，一些条款在操作性上不够精细；等等。

显然，草案此次征求意见是国务院向全国人大常委会提交法律案的一个环节，是我国科学立法、民主立法、依法立法原则的具体体现。对草案的功能定位、制度设计内容和结构提出自己的分析、意见和建议，以求民营经济促进法的完善，是公民和经济法学者的职责，即便是不具有可行性甚至错误的意见，也可以提供一些借鉴。因此，本文拟结合经济法学理论，对草案的文本进行分析并提出一些修改完善的建议。

二、民营经济促进法的立法意义

在中国特色社会主义法律体系已经形成的背景下，为什么还需要专门制定民营经济促进法？这是讨论功能定位与制度内容的前提。从法律文本来看，《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)已经明确规定了非公有制经济的地位，其中，第11条规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”民营经济的活动主体如个体工商户、民营企业，其组织形式与内部治理已经有了《中华人民共和国个人独资企业法》《中华人民共和国合伙企业法》《中华人民共和国公司法》(以下分别简称《个人独资企业法》《合伙企业法》《公司法》)及《促进个体工商户发展条例》等法律法规的全面规定，其作为民事主体的权利义务有《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国商标法》(以下分别简称《民法典》《专利法》《商标法》)等法律加以确认、保护与规定，其作为市场主体的经营活动有《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国价格法》(以下分别简称《反不正当竞争法》《广告法》《价格法》)等一系列法律予以调整和保护。长期以来，党中央和国务院不断制定和发布保护、鼓励、促进民营经济发展壮大的政策文件，特别是《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发〔2005〕3号)、《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(国发〔2010〕13号)、《中共中央、国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》(2019年12月4日)、《中共中央、国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》(2023年7月14日)等，已经规定了一系列政策措施。此外，基于各地经济与社会发展的需要，众多地方人大常委会制定了促进本地民营经济发展的地方性法规，地方党委和政府也发布了大量政策文件对民营经济予以鼓励与支持。在这一背景下，制定民营经济促进法的意义与必要性何在呢？笔者认为，有以下几个方面值得重点关注。

（一）解决民营经济发展面临的问题

制定法律是为了解决问题，而制定专门的民营经济促进法，是为了解决民营经济发展中既有法律与政策措施无法解决的问题。司法部在草案的说明中介绍“立法基本原则和思路”时，强调了“问题导向”原则，即解决现实问题— —聚焦民营经济健康发展面临的问题，立足我国社会主义制度和国情，着力完善相关制度机制，注重规定、细化解决问题的制度措施，增强制度刚性，持续优化稳定、公平、透明、可预期的民营经济发展环境。

那么，我国民营经济健康发展面临哪些现实问题与困难呢？2024年6月25日公布的《国务院关于促进民营经济发展情况的报告》(以下简称《民营经济发展情况报告》)较为全面且权威地进行了总结：“民营经济发展仍面临一些问题和挑战。市场准入和要素获取等方面矛盾仍较突出，民营企业进入部分重点领域的隐性壁垒犹存，一些民营企业还难以平等获取资金、人才、技术、数据等要素资源。民营企业产权和企业家权益保护还不充分，保障民营经济发展的法律法规尚不完善，行政执法、刑事司法有待优化，造谣、抹黑民营企业和侵犯企业家人身权、人格权、财产权等个案仍然存在。政策落实和服务供给还存在短板，一些政策执行中还存在‘玻璃门’、‘弹簧门’、‘旋转门’现象，有的地方政务诚信建设有待加强，企业账款‘连环欠’问题尚需解决。部分民营企业转型升级能力和竞争力有待提高，一些领域民营经济创新创业创造活力还不够高，有的民营企业发展方式粗放，管理不规范，现代企业制度建设滞后。”

据此，民营经济发展面临的问题总体上可概括为三个方面：一是民营企业在市场活动中的平等地位、平等保护尚未实现，遭受不合理的区别对待(又称所有制歧视)；二是民营企业和企业家的权益保护不充分；三是民营企业自身发展能力有局限。但是，并非所有现实问题均需要直接以专门立法的方式加以回应或解决，有些问题已经由其他法律予以规定，因而属于法律的实施与执行领域，只需要严格执法与公正司法即可，无须专门立法，除非针对执法与司法中的体制、机制障碍与问题进行专门立法；有些则属于主体的能力、方法、技术及结果问题，可能不是法律能直接调整的对象。那么，民营经济面临的上述问题是否属于专门立法可以解决的呢？

第一，所有制歧视问题。不同所有制企业间的平等地位和平等保护，不仅是《宪法》第11条平等原则的必然要求，《民法典》《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)等也有明确规定，还有一系列法律、法规通过具体制度规则予以落实与细化，党中央、国务院的各种政策文件更是反复强调与宣示。为什么这些既有的法律与政策文件解决不了现实中的所有制歧视问题呢？一方面，根据《民营经济发展情况报告》可以推断，这些歧视往往属于“隐性壁垒”，即表面上属于合理的区别对待，因此符合平等保护的要求，难以直接适用既有的法律规定；另一方面，正如有观点指出的，我们并不缺少保护民营经济的法律，但从效果而言,民营企业的合法权益依然屡屡遇到挑战，“民不敢与官斗”依然是很多民营企业家根深蒂固的观念，这些或许是立法者在制定民营经济促进法时应该充分思考的。而且，即便有民营企业质疑、举报甚至诉讼，从救济渠道、途径、程序及实体结果等方面来看，既有法律制度都存在各种障碍与困难。所有制歧视正是民营经济发展面临的最大问题，也是民营企业最强烈的诉求。

第二，民营企业和企业家的权益保护问题。民营企业和国有企业、民营企业家与所有的其他公民，无论是财产权益还是人身权益，均同等受到《宪法》及整个法律体系的保护。因此，如果说现实中存在造谣、抹黑民营企业和民营企业家的行为，则与造谣抹黑任何普通公民或者对任何人进行违法“网暴”一样，均可根据其情节，依照《民法典》《中华人民共和国治安管理处罚法》《中华人民共和国刑法》等追究违法者的民事责任、行政责任与刑事责任，似乎无须专门制定民营经济促进法加以保护，因为该法已经不可能再提供任何其他的额外保护，否则，又将违反平等保护原则。但是，近年来时有“远洋捕捞”这种专门针对民营企业及民营企业家的违法异地执法现象出现，其背后的原因除了“逐利执法”外，更为重要的依然是所有制歧视。因此，民营企业和企业家权益的特别保护，需要专门制定的民营经济促进法予以解决。

第三，民营企业自身发展能力局限问题。《民营经济发展情况报告》中提到的“转型升级能力和竞争力有待提高”，反映了我国民营企业自身存在经营管理及内部治理等方面的问题，而这些问题又是导致其经营困难的重要原因。“市场机制的自发调节使得民营企业面临融资难、融资贵、融资慢以及生产经营成本高、人才缺乏、创新性不足等困境,严重制约了民营企业的发展壮大和高质量发展。”但需要分析的是，民营企业的这些困难，是由于其身为民营企业还是自身能力所致？

一方面，由于经济实力、经营能力的局限，民营企业可能在市场竞争中处于不利局面乃至亏损、破产，本身就是优胜劣汰市场规律的体现，与其身份并无必然联系。正如习近平总书记在2018年民营企业座谈会上指出的：“在结构调整过程中，行业集中度一般会上升，优势企业胜出，这是市场优胜劣汰的正常竞争结果。市场有波动、经济有起伏、结构在调整、制度在变革，在这样一个复杂背景下，部分民营企业遇到困难和问题是难免的，是客观环境变化带来的长期调整压力。对高质量发展的要求，民营企业和国有企业一样都需要逐步适应。”

另一方面，以民营企业融资困难为例，存在所有制歧视与规模歧视的多重因素。国有银行可能会偏向于为国有企业提供信贷而控制对民营企业的信贷，从而形成所有制歧视。同时，由于中小微企业规模较小、经营活动透明度差且本身面临较高风险等原因，银行往往不愿意为这些企业提供融资，从而形成规模歧视。民营企业又往往是中小企业的主要部分，因此，可能存在双重歧视。但有学者基于实证研究认为，民营企业融资难的问题，规模歧视比所有制歧视更为严重。更有学者认为，民营企业的贷款难题实质上是规模歧视而非所有制歧视。实证研究表明，民营企业中的优势企业(如地方的龙头企业、支柱企业)获得银行贷款相对容易，而中低端中小企业基本难以从银行获得贷款，只能转向影子银行等非正规金融机构。

因此，民营企业的此类问题，尽管可能与所有制有一定的联系，但最为重要的，是与其规模相联系的实力或能力问题。于是，如何推动民营企业提升创新能力、经营能力与经济实力，便转化为中小微企业保护、促进与支持的法律问题，而这正是《中华人民共和国中小企业促进法》(以下简称《中小企业促进法》)的功能和任务。

综上所述，制定民营经济促进法的必要性在于解决实践中民营企业面临的两大现实问题，即所有制歧视与合法权益保护不充分。但是，正如前文所述，党中央、国务院及地方党委、政府一直以来制定颁布了大量政策文件，采取了各种举措来解决这些问题与困难，客观上也有效保障与促进了民营经济的发展。那么，为什么还要专门制定这部法律呢？

（二）转化民营经济政策为法律制度

作为民营经济促进法的起草者，司法部、国家发展和改革委员会在草案的说明中介绍了将民营经济发展政策和实践经验转化为法律制度(以下概括为政策法律化)的必要性与意义：“作为我国第一部专门关于民营经济发展的基础性法律，将改革开放后特别是党的十八大以来党中央、国务院发展民营经济的方针政策和实践中的有效做法转化为法律制度，巩固改革成果，回应各方关切，提振发展信心，更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，营造有利于包括民营经济在内的各种所有制经济共同发展的法治环境和社会氛围。”当然，政策法律化可作广泛的理解，还应包括学者们总结的其他内容，如统筹推进国家立法与地方立法的需要，以及整合精简现有法律规范，提高立法的效力层级、稳定性和可预期性等。在笔者看来，要准确理解和把握政策法律化，需要分析和明确以下问题。

第一，政策的劣势与优势。在论证政策法律化与制定民营经济促进法的必要性时，社会各界的一般看法往往强调政策的劣势或者缺陷。例如，内容有倡导性、原则性倾向，缺乏可操作性；政策文件具有易变性，降低民营企业的稳定感与信赖感；政策落实效果差，出现“三多三少”现象— —说得多、做得少，文件多、措施少，会议多、实绩少；等等。

但是，政策文件在促进民营经济发展方面还是存在较多优势，这也是党和政府不断发布政策文件的重要原因。政策传达了党和政府改革与立法的意图、方向，可以综合运用各种措施推动事业发展，有些政策措施甚至更具操作性与明确性。例如，2005年2月，国务院发布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发〔2005〕3号)，被称为“非公经济老36条”，以政策文件的方式提出了大量举措，以促进非公有制经济持续健康发展。正如学者们所指出的，该政策文件规定了许多放宽非公有制经济市场准入的内容，但这些内容中有些需要由法律规定，有些需要修改法律来规定。结合该文件序言中提到的“鼓励、支持和引导非公有制经济发展……进一步完善国家法律法规和政策”，我们可以发现，政策文件正是通过这样的内容和形式，提出党和政府的政策主张，阐明改革的意图与立法的方向，形成社会共识，进而完善法律制度。2023年7月发布的《中共中央、国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》也明确提出：“出台司法解释，依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度。”这一政策主张阐明了制定司法解释的方向。因此，如果将政策文件理解为法律完善的主张与建议，则其“倡导性、原则性”而非“规范性”的特征就不再是劣势。又如，《中共中央、国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》在“加强民营经济代表人士队伍建设”部分明确要求，“规范政治安排，完善相关综合评价体系，稳妥做好推荐优秀民营经济人士作为各级人大代表候选人、政协委员人选工作”。这些举措对于提高民营经济人士的政治地位、增强“民营企业和民营企业家是我们自己人”的感受、提振民营经济发展信心都非常重要，但显然不是法律特别是民营经济促进法能够规定的。在落实方面，政策文件往往会综合运用各种措施，从政治立场、组织保障等角度强调执行力，从而具有特殊的优势。例如，《中共中央、国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》(2019年12月4日)在最后一部分强调指出：“各地区各部门要充分认识营造更好发展环境支持民营企业改革发展的重要性，切实把思想和行动统一到党中央、国务院的决策部署上来，加强组织领导，完善工作机制，制定具体措施，认真抓好本意见的贯彻落实。”

在有些政策文件中，所规定的内容可能远比法律、法规更为具体，也更具有可操作性，从而彰显了政策的独特优势。比较山西省人大常委会2023年11月通过的《山西省民营经济发展促进条例》与中共山西省委、省人民政府2024年3月发布的《山西省促进民营经济发展壮大行动方案》，也可以证明这一点。对于民营企业的公平竞争，该条例第11条第1款规定：“市场准入按照国家有关规定实行负面清单制度。未列入负面清单的行业、领域、业务等，民营企业和个体工商户均可以依法平等进入。”这一内容基本上是国家法律及中央政策的重复表述，并无特别的可操作性。但是，作为政策文件的行动方案，则在“破除所有制歧视”部分进行了明确、具体与数字化的规定，更有专项清理行动的部署。仅从文本比较的角度看，民营企业或许会强烈地感受到中共山西省委、省人民政府的政策远比地方性法规更有实际意义：“(二)破除所有制歧视。未经公平竞争不得授予经营者特许经营权。最大程度鼓励民营企业参与政府和社会资本合作新建(含改扩建)项目，其中市场化程度较高、公共属性较弱的9类项目，应由民营企业独资或控股；关系国计民生、公共属性较强的13类项目，民营企业股权占比原则上不低于35%；少数涉及国家安全、公共属性强且具有自然垄断属性的8类项目，应积极创造条件、支持民营企业参与。保障民营企业平等使用各类生产要素和公共服务资源。开展妨碍统一市场和公平竞争问题专项清理行动。”

因此，在民营经济促进法的制定过程中，理解政策法律化的必要性与意义时，应当克服与避免传统政策文件的劣势(过于原则与抽象)，不能简单地重复政策文件的表述，而应当具体落实与转化。同时，应当将政策文件的优势吸收、转化到法律文本中，在《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)规定和立法技术允许的范围内，强调与保障法律条款的具体化和实效性。

第二，地方立法的“能”与“不能”。近年来，在党和国家鼓励、支持民营经济发展壮大政策的指引下，基于本地经济与社会发展的客观需要，各地充分运用地方立法权，制定了有关促进民营经济发展的地方性法规，如《珠海经济特区民营经济促进条例》(2015年)、《浙江省民营企业发展促进条例》(2020年)、《山东省民营经济发展促进条例》(2021年)、《山西省民营经济发展促进条例》(2023年)等。地方立法的探索、尝试，对于民营经济促进法的制定显然具有重要的借鉴意义。但是，我们更应当充分地认识到地方立法的局限性，从而深刻地感受制定该法的特殊价值。

一方面，地方立法机关的权力受到严格的限制，导致民营经济发展中诸多重大问题不可能由地方性法规加以规定与解决。根据《立法法》第11条的规定，有关犯罪和刑罚、税收基本制度、诉讼制度等事项只能制定法律，即这些事务只能由全国人大或者全国人大常委会以法律的形式加以规定。根据《立法法》第80条的规定，省级地方性法规必须满足“不同宪法、法律、行政法规相抵触”的前提。因此，地方立法对于民营经济发展所面临的重大问题与困难，在国家法律尚无特殊规定的背景下，试图突破现行法的束缚进行制度创新，将面临合宪性、合法性的挑战，从而往往会显得无能为力。

另一方面，在社会主义市场经济高度发展的今天，民营经济的活动往往超越一个地区的局限，与全国的市场主体发生经济联系，从而使地方性法规的调整范围、管辖权与约束力存在疑问。例如，2020年2月起实施的《浙江省民营企业发展促进条例》第23条规定：“民营企业以应收账款申请担保融资的，可以要求其应收账款的付款方予以确认债权债务关系。付款方应当自被要求确认之日起三十日内予以确认。”该条规定的上位法依据为《中小企业促进法》第20条第1款的规定：“中小企业以应收账款申请担保融资时，其应收账款的付款方，应当及时确认债权债务关系，支持中小企业融资。”2020年9月起施行的《保障中小企业款项支付条例》第14条也作出了明确规定：“中小企业以应收账款担保融资的，机关、事业单位和大型企业应当自中小企业提出确权请求之日起30日内确认债权债务关系，支持中小企业融资。”无论是债权人(民营企业与中小企业)、债务人(付款方与机关事业单位和大型企业)，还是期限规定(30日内与及时)，浙江省地方性法规的这一规定适用于浙江省行政区域内的当事人双方，当然是合法有效的。但是，若该民营企业的债务人(付款方)位于浙江省区域外，该条规定是否具有约束力就存在疑问。

此外，正是由于地方性法规存在上述立法权限和适用范围的局限，此类民营经济促进条例是否真正具有实际效果，也存在疑问。仍以山西省的地方性法规为例，《山西省民营经济发展促进条例》由山西省人大常委会于2023年11月30日通过，自2024年1月1日起施行。然而，中共山西省委、省人民政府2024年3月8日发布的《山西省促进民营经济发展壮大行动方案》中，对于该地方性法规只字未提，有关制定依据的表述是：“为贯彻《中共中央、国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，优化发展环境，强化政策支持，促进全省民营经济发展壮大，制定如下行动方案。”该文件提出的20项具体行动方案，同样未援引前述地方性法规，而是在双向建立亲清政商关系的内容中明确提出，“细化落实好《山西省支持干部改革创新合理容错办法(试行)》”。如果省委、省人民政府对于刚刚通过与实施不久的地方性法规尚且如此无视，普通的社会公众与民营企业如何可能真正重视该法规，该地方性法规又如何可能真正发挥作用？

（三）提供法律实施的依据

或许正是基于对政策文件和地方立法实际效果的感受与认识，社会各界特别是民营经济人士不断呼吁国家制定民营经济促进法。司法部、国家发展和改革委员会、全国人大常委会于2024年2月21日共同组织召开民营经济促进法座谈会，宣布启动民营经济促进法的起草工作后，社会各界更是充满了期待。例如，“希望这是一部务实、管用、操作性强的法律，能够切实从法律制度上把对国企民企平等对待的要求用更实措施落下来。”也有声音从反面提出警醒：“如果旧调重弹，缺乏实际落地效力，那么非但不会起到预期作用，反而进一步降低立法的权威性和政府的信誉度，适得其反。”草案公布后，部分民营企业家和专家学者感觉“不如预期”，企业界的反响“不如预期热烈”，最为重要的原因是，认为草案的内容较为宽泛、规范性意义不足、不具可操作性、缺乏明确与严格的法律责任等。

因此可以说，民营经济促进法的实用性也就是其必要性的关键，如果该法不具有可操作性、不能落地从而不具有实用性，也就失去了立法的意义与必要性。如果该法在既有法律体系内容外不能增加新的有用条款，也就不可能真正解决民营经济发展面临的问题。如果该法不能超越政策文件与地方立法，规定具有实用性的法律条款，并进行制度创新，则政策法律化也就没有实际意义，甚至还不如政策文件更有效果。

在笔者看来，欲使民营经济促进法具有实用性，就必须赋予该法可实施性，即为民营企业提供救济的渠道、途径，赋予民营企业向民营经济发展局提出控告的权利，明确规定可以就其遭受的不合理对待(所有制歧视)向人民法院提起诉讼的权利，并规定人民法院可以采取颁发临时禁令等紧急措施以保护民营企业的合法权益。试以草案第2章关于“公平竞争”的相关内容为例加以说明。草案第2章关于“公平竞争”的内容共有6条，被媒体和专家称为该法的亮点：“草案中‘平等对待’‘公平竞争’的内容是亮点。”草案第10条规定：“国家实行全国统一的市场准入负面清单制度。市场准入负面清单以外的领域，包括民营经济组织在内的各类经济组织可以依法平等进入。”但在实践中，当民营企业被政府部门拒绝进入负面清单以外的领域时，如何救济呢？草案对此并未作出任何具体规定。第2章的其他条款也基本如此，均规定和要求政府对民营企业平等对待，民营企业在实践中遭受不平等对待时，应当如何救济，却没有具体的规定。

依照现有法律的规定，针对这些具体行政行为，恐怕只能依据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)提起行政诉讼。依据该法第12条第1款的规定，前述情形可能属于12类受理范围的行政许可案件、侵犯经营自主权案件或者行政机关滥用行政权力排除或限制竞争案件。为了避免这些类型上的差异及实践中可能导致的混淆，更为了防止实践中实施这些歧视行为的政府部门以各种理由加以阻碍，民营经济促进法可以依据《行政诉讼法》第12条第2款的规定，直接将所有制歧视即“没有获得平等对待”的案件规定为自成一类的行政案件。

更进一步，对于损害民营企业平等地位、侵犯民营企业合法权益的行为，草案在规定相关主体的法律责任方面也显得不够充分。草案第8章规定的“法律责任”中，第69条仅针对公平竞争审查、政府采购与招投标这两类行为规定相应的责任，即“由有权机关责令改正，造成不良后果或者影响的，依法给予处分”。至于民营企业因这类歧视行为所遭受的损害应如何加以赔偿，第73条只是作了简单的规定：“违反本法规定，侵害民营经济组织及其经营者合法权益，其他法律、法规规定行政处罚的，从其规定；造成财产损失或者人身损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这些规定，并未在现行法律体系中有任何增量。为了保障民营经济促进法的实用性，应当充分考虑民营企业遭受不平等待遇的严重性和救济的紧迫性，有针对性地规定特殊的法律责任。这些救济的权利、程序及法律责任，往往是政策文件、地方立法甚至行政法规难以实现的，只有通过全国人大常委会的立法，才能予以解决。这也正是制定民营经济促进法的必要性与重要意义。

三、民营经济促进法的功能定位

民营经济促进法的立法必要性，昭示了该法所担负的基本任务，从而也决定了该法应有的功能定位。分析法律的功能定位，对于构建具体制度、拟定相应条文，具有特别重要的意义。目前，人们对该法的定位还存在分歧，有必要加以讨论。

（一）问题导向与体系综合

问题导向是司法部起草民营经济促进法草案时遵循的五项基本原则和思路之一，即聚焦问题、注重规定和细化解决问题的制度措施、增强制度刚性。但是，司法部在草案的说明中，又强调指出民营经济促进法“作为我国第一部专门关于民营经济发展的基础性法律”的性质，似乎又将该法定位为体系性、综合性的法律。草案的章节与条款内容也似乎反映了这一定位，除了第1章(总则)、第8章(法律责任)、第9章(附则)外，其余6章分别涉及公平竞争、投资融资促进、科技创新、规范经营、服务保障和权益保护，全面包括了民营企业经营活动中的各个环节，一定程度上是民营企业版的市场经济法律大全。

这种问题导向与体系综合的双重定位，不仅导致大量条款给人以重复却又简单的印象，更形成“法律规范意义不足”的效果。例如，草案第33条第1款规定：“国家加强对民营经济组织及其经营者原始创新的保护。完善民营经济组织创新成果知识产权保护制度，依法惩处侵犯商标权、专利权、著作权和侵犯商业秘密、仿冒混淆等违法行为。”事实上，依据我国的《反不正当竞争法》《商标法》《专利法》《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)等法律法规，任何民事主体(不仅仅是民营企业)的原始创新成果均受到法律保护。随着我国知识产权立法、执法、司法的不断完善，国家对于所有民事主体原始创新成果的保护一直都在不断加强，对于侵犯这些权益的违法行为，均依法予以惩处。因此，这些条款只是对我国法治现状及发展趋势的一种事实描述，没有法律条款的规范意义。草案规定此类条款，显然是体系综合与问题导向双重定位的冲突所致：一方面，从体系综合的定位来看，科技创新对于民营企业的高质量发展至关重要，而知识产权保护特别是原始创新成果的保护更为重要。因此，必须在民营经济促进法中予以明确规定或者特别强调，从而引导、激励民营企业注重科技创新；另一方面，从问题导向来看，实践中，有些执法机构或司法机关对于民营企业的创新成果不予重视或者保护不力，进而使民营企业家失去信心，因此，有必要在民营经济促进法中予以强调。

事实上，这里对所谓“问题导向”的理解，混淆了普遍性问题(创新成果保护的法律制度有待完善)与民营企业特殊问题(因所有制歧视而未能得到平等保护)的区别，真正意义上的问题导向应当针对后者，即禁止执法与司法中的所有制歧视，而不是将所有的法律规定都加上民营企业作主语或定语。

（二）纠偏为主与扶弱并重

正如前文所述，制定民营经济促进法是为了回应与解决民营经济发展面临的问题，特别是所有制歧视、权益保护不充分和发展能力局限三大问题，前两者实质上均可归因于所有制歧视而得不到平等对待与平等保护，而发展能力局限及经营困难往往与大部分民营企业属于中小微企业密切相关。因此，民营经济促进法的功能定位便存在以下选择：是以解决所有制歧视为主(纠偏为主)，还是纠偏与扶持中小微企业(扶弱)并重？这一选择在法律条文的内容方面便体现为这样的问题：如何处理民营经济促进法与《中小企业促进法》的关系？对此，学界存在三种观点。

有学者明确提出了分离的观点，即笔者所称的纠偏为主。民营经济促进法的立法重点在于构建公平的市场竞争环境，加强民营企业产权保护，加强民营企业家人身安全保护，构建亲清政商关系等方面，而不是将立法重点放到各类扶持、奖励措施上，以防止与《中小企业促进法》产生冲突。相关媒体对于民营经济促进法的期待与呼吁也传达出此类观念与立场：富有生命力的民营经济其实并不需要一部法律来“促进”其发展,只要有一个公平公正的市场环境,优胜劣汰的市场竞争自会整体“促进”民营经济发展。但近年来，很多民营企业遇到的问题并不是市场问题,一些颇有竞争力的企业只是受困于“场外因素”“偶然因素”。从这个角度看,民营经济促进法的第一步应该是保护。这种保护不是在市场竞争中“偏袒”民营经济,而是使民营企业能够免于被“场外因素”“偶然因素”影响的恐惧,这才是这部法律的关键所在。

有学者提出，民营经济促进法应当确立合法权益保护、公平发展、扶持激励、规范经营四大理念，即笔者所称的纠偏与扶弱并重：“民营企业创新动力及长远发展目标缺失，这在中小企业中尤为明显。……民营企业特别是中小微企业由于规模较小、抗风险能力较弱……民营经济促进法扶持激励是针对弱势民营企业的矫正式扶持、保障式扶持和发展型激励，扶持激励的对象应主要集中于中小微民营企业、科技创新型企业和国际化发展企业。”也有学者提出了折中的观点，认为两部法律应各有侧重、避免重复：民营企业与中小企业在一定范围内重合，大部分民营企业是中小规模，且大部分中小企业属于民营经济。因此，两部法律(民营经济促进法与《中小企业促进法》)必然在调整对象上存在一定重叠，如何避免冗余立法、重复立法，应当是民营经济立法工作的关注重点。

从司法部对草案“立法基本原则和思路”的说明中可以发现，其对该法的功能定位是纠偏为主、扶弱为辅：坚持依法平等对待、平等保护；既鼓励支持民营经济发展，又注重规范和引导；坚持问题导向。从草案的文本来看，则是纠偏与扶弱并重的功能定位：第一，从条文数量及章节安排来看，在9章77条的篇幅中，草案第3章(投资融资促进)、第4章(科技创新)及第7章(权益保护)的部分内容，均属于以中小微企业为对象的扶弱型条款；第二，从条文的表述方式来看，有些条文的适用对象直接表述为小微企业，如第20条的“小型微型民营经济组织”、第66条的“中小民营经济组织”等；第三，从草案内容与《中小企业促进法》的内容比较来看，不仅部分章节的名称相同或近似(见表1)，更有部分条款的内容基本相同。

仅从草案第3章的内容来看，大部分内容均与《中小企业促进法》的条款基本相同(见表2)，而且草案的部分条款是《中小企业促进法》数项条款的合并与简化，由此可见，草案规定的详细与具体程度远不及《中小企业促进法》。因此，如果民营经济促进法继续坚持纠偏与扶弱并重的功能定位，不仅导致大量条款复制《中小企业促进法》的规定，而且还不可能以大量的条文进行具有可操作性的具体规定。从理论角度看，民营企业中的大型企业、优势企业显然不应当适用具有扶弱性质的条文，又势必要求这些条款均特别强调以“中小微民营企业”为适用对象。显然，这样的法律条文既不科学也无必要。

事实上，两部法律对于政府采购的规定，均提供了准确功能定位的范例。民营经济促进法以纠偏为定位，重点在于解决政府采购中对民营企业的歧视，而且这种歧视并不关注民营企业的规模与实力。因此，草案第14条第2款规定：“除法律另有规定外，招标投标、政府采购等公共资源交易不得有限制或者排斥民营经济组织的行为。”第67条从保障账款支付角度作了规定：“县级以上地方人民政府应当加强账款支付保障工作，预防和清理拖欠民营经济组织账款；强化预算管理，政府采购项目应当安排预算，并严格按预算实施……”第69条则规定了政府采购中歧视民营企业的法律责任。当政府采购领域消除了所有制歧视进而平等对待民营企业后，民营企业中的中小微企业则依据《中小企业促进法》获得特殊扶持。

相应地，《中小企业促进法》将政府采购作为支持中小企业的重要举措，以弥补、纠正中小企业因为规模与竞争实力不足而导致的劣势，因此，该法的功能定位于扶弱，以各种措施保障中小企业能够获得政府采购的一定份额，而无论这些中小企业是国有企业、集体企业还是民营企业。因此，该法第40条第1款要求国务院有关部门规定政府采购的优惠政策，以提高中小企业的份额；第2款明确规定了预留采购份额：“向中小企业预留的采购份额应当占本部门年度政府采购项目预算总额的百分之三十以上；其中，预留给小型微型企业的比例不低于百分之六十。中小企业无法提供的商品和服务除外。”第3款明确禁止对中小企业的差别待遇或歧视待遇，第4款规定了政府采购信息公开发布制度。这些规定，既是对《中华人民共和国政府采购法》(2014年修订，以下简称《政府采购法》)第9条的落实与细化，又是《政府采购促进中小企业发展管理办法》(财库〔2020〕46号)的具体依据，从而构建起以政府采购扶持、促进中小企业发展的制度体系。

因此，无论是从理论基础、规定实效还是从法律体系的内部结构而言，民营经济促进法应当将立法重点放在纠偏的功能定位上，放弃扶弱的定位，删除草案中立足于扶持中小微民营企业的条款，或者仅在总则的个别条款中加以原则性规定。

（三）权责设定与政策宣示

或许是基于法律名称中“促进”两字的影响，草案的条文内容典型地反映了“促进型立法”的特征：强调政府的服务功能，以任意性规范、授权性规范和鼓励性规范为主，义务性规范及法律责任规定较少；存在大量鼓励、支持、促进的规定；虽有扶持激励、权利保障、管理规制等规定，但多采用宣示类、倡导类、表彰奖励类等带有软法特征的鼓励性规范。

一方面，草案在9章共计8500百多字的篇幅中，出现了大量“促进”“鼓励”等文字。例如，“支持”出现29次，“加强”出现18次，“促进”出现17次。这些动词往往指向宣示性、方向性的内容，对于政府部门而言，却具有一种工作部署、任务安排的意味。例如，草案第16条规定：“支持民营经济组织参与国家重大战略和重大工程。支持民营经济组织在战略性新兴产业、未来产业等领域投资和创业，鼓励开展传统产业转型升级，参与现代化基础设施投资建设。”其中，两处“支持”和一处“鼓励”的规定，不仅表达了立法者对于民营经济组织相关活动的积极态度，而且意味着中央及地方国家机关要在今后的立法或政策文件中具体规定相关支持措施，也使各级政府的此类资源配置活动有了合法性依据。当然，由于草案的其他条文并未对由谁支持、如何支持、民营经济组织认为未得到支持时可以如何处理等内容作出进一步的规定，难免给人一种“软”“虚”“粗”的印象。

另一方面，草案全文多处使用了“可以”(6次)、“权”(53次)、“应当”(42次)、“不得”(8次)等规定法律权利、义务内涵的用语。从表面看，这些用语体现了法律文本应有的权利、义务规范，但仔细考察这些用语的具体语境与条款内容，我们可以发现，民营经济促进法仍然更偏重“促进型”的特点，而缺乏足够的“法”规范性色彩。虽然“应当”是典型的义务条款用语，但草案中有29处“应当”的主语是政府及相关部门，如第11条中“出台政策措施应当经过公平竞争审查”、第14条中“公共资源交易活动应当公开透明、公平公正”等规定，并未真正为政府部门设定特别的法律义务。9处“应当”的主语是民营经济组织，其条款或者是倡导性的内容，如第35条规定的“民营经济组织应当围绕国家工作大局”，或者是重复性的内容，如第6条规定的“民营经济组织及其经营者从事生产经营活动，应当遵守法律法规”、第36条“民营经济组织生产经营活动应当遵守劳动用工……方面的法律法规”。关于“权”字的53次使用也基本如此，或者指政府部门的“法定权限”(8次)，或者指负责责任追究的“有权机关”(5次)，或者指既有的各种民事权利(23次)，或者一般地规定有关主体的“合法权益”(9次)等。

因此，草案的条文内容与其他促进型立法一样，典型地反映了学界所诟病的“政策宣示性”倾向：多为宣示性、倡导性条款，即使是鼓励性条款也往往没有具体而实在的举措，而义务性条款或者是其他法律的重复性摘编，或者是可操作性较弱的指导性规定。这些倾向确实是促进型经济立法的重要特色，对于某些特定主体、特定行业的发展有着重要意义，具有必要性、正当性与独特价值或优越性。但从党和国家提出制定民营经济促进法的初衷出发，从社会各界特别是民营经济人士的强烈呼吁与热切期盼来看，为了“回应各方关切，提振发展信心，更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用”，民营经济促进法除了上述宣示性、倡导性、鼓励性条款外，还应当充实有关权利、义务、责任的条款，从而为民营企业提供切实的权利实现与救济渠道，并以责任的追究作为法律实施的重要保障。正如有学者指出的，很多民营企业家反映,优惠政策未全部落地,民营企业与民营企业家急需的,是被平等对待。这个法不能写虚,而应写实。要坚持问题导向,聚焦民营企业与民营企业家的核心合理诉求。

四、民营经济促进法的制度设想

基于前文对民营经济促进法立法宗旨、功能定位的分析，笔者尝试对该法的主要制度提出一些思考，并对草案提出一些修改意见与建议。

（一）民营经济促进法的适用范围

准确界定一部法律的调整对象与适用范围，是确定任务后立法的首要工作，民营经济促进法也不例外。虽然草案未对民营经济作出界定，但第76条对民营经济组织进行了定义：“本法所称民营经济组织，是指在中华人民共和国境内依法设立的由中国公民控股或者实际控制的营利法人、非法人组织和个体工商户，以及前述组织控股或者实际控制的营利法人、非法人组织。民营经济组织涉及外商投资的，同时适用外商投资法律法规的相关规定。”在笔者看来，就调整对象和适用范围而言，草案在未来的修改完善中需要处理好以下三个问题。

第一，民营经济组织与个体工商户。依照草案第76条的规定，个体工商户属于民营经济组织的一种类型，但这一规定似乎与现行法的其他规定存在冲突。一方面，《民法典》第54条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”换言之，个体工商户属于自然人的特殊形式，并不属于经济组织。从体系解释角度看，《民法典》有关个体工商户的规定位于第一编(总则)第二章(自然人)第四节(个体工商户和农村承包经营户)，与第三章规定的法人、第四章规定的非法人组织并列，而且，《民法典》第102条对自然人与组织的区别有明确规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”国务院2022年发布的《促进个体工商户发展条例》不仅在第2条具体规定了“有经营能力的公民……依法登记为个体工商户”，而且在第4条明确强调，“个体经济是社会主义市场经济的重要组成部分，个体工商户是重要的市场主体”。因此，个体工商户在法律中属于自然人的特殊形态，不属于组织。我国其他法律文本的规定也作出了明确区分，例如，《中华人民共和国统计法》第8条规定：“国家机关、企业事业单位和其他组织以及个体工商户和个人等统计调查对象，必须依照本法和国家有关规定……”

对此，我国各地此前的地方立法有着不同的处理方式。有些地方性法规直接以民营企业为调整对象，对于个体工商户，则以参照适用方式加以处理，如《浙江省民营企业发展促进条例》(2020年)；有些则直接明确列举两类主体，即“民营企业和个体工商户”，不使用“民营经济组织”这一概念，如《山西省民营经济促进条例》(2023年)；有些则使用“民营经济组织包括个体工商户”这一模糊的表述方式，回避两者关系的界定，如湖北省人民政府发布的《湖北省民营经济发展促进办法》。

笔者建议，鉴于个体工商户是我国民营经济重要的活动主体，民营经济促进法应当将其列入调整范围，并吸收《促进个体工商户发展条例》的相关内容，使个体工商户获得与民营企业同样的保护、支持与促进。关于规定方式，可以借鉴《反不正当竞争法》《商标法》等法律的经验加以处理。例如，可以规定“民营经济组织和个体工商户(以下所称民营经济组织包括个体工商户)”，或者“本法有关民营经济的规定，适用于个体工商户”。这样的规定，既符合我国个体工商户的特殊法律性质要求，与其他法律保持一致，也可彰显个体工商户与民营企业的同等法律地位与重要性，并避免法条表述的累赘。

第二，民营经济与非公有制经济。虽然我国《宪法》文本并未使用“民营经济”的概念，但《宪法》第11条的规定可以提供一定的解释依据，“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”。换言之，非公有制经济中的个体经济、私营经济就是民营经济促进法所称的民营经济。这一理解，不仅已经成为理论界的共识，也是中共中央、国务院长期以来有关政策的基本结论。例如，2018年11月，习近平总书记在民营企业座谈会上强调：“非公有制经济在我国经济社会发展中的地位和作用没有变！我们毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展的方针政策没有变！我们致力于为非公有制经济发展营造良好环境和提供更多机会的方针政策没有变！”2019年，《中共中央、国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》指出：“民营经济已经成为我国公有制为主体多种所有制经济共同发展的重要组成部分。”2024年，在二十届三中全会上，习近平总书记对《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》作说明时指出：“决定稿……着眼推动非公有制经济发展，提出制定民营经济促进法，加强产权执法司法保护，防止和纠正利用行政、刑事手段干预经济纠纷。”因此，草案第2条第2款将“两个毫不动摇”基本方针确立为法律制度并规定：“国家坚持公有制为主体……毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，……”这些均表明，民营经济促进法所要促进发展的对象，就是除外资经济以外的非公有制经济。

第三，民营经济与集体经济。还需要明确界定的，是民营经济(民营企业)与集体经济(集体企业)的关系。草案第76条将民营经济组织定义为在中国境内依法设立的由中国公民控股或实际控制的企业(及个体工商户)，从而明确地将国有经济(及国有企业)、外资经济(及外商投资企业)排除在该法的适用范围以外，并没有提及集体经济(及集体企业)的排除，因此，应当理解为包括了集体所有制企业。

有关地方性法规也表达出类似的立法意图，明确排除了国有企业和外资企业，从而将集体经济(及集体企业)包含在适用范围之中。但是，有些地方性法规明确地将集体经济排除在外，如《黑龙江省民营经济发展促进条例》(2023年)第2条规定：“本条例所称民营经济组织，是指除国有独资、国有控股、集体所有和外商独资、外商控股以外的各类内资经济组织。”也有学者提出，应当排除集体经济组织，将民营经济组织界定为：“在我国依法设立或者投资、经营的，除国有独资、国有控股、集体经济和外商(含港澳台)投资企业之外的各类经济组织。”

由于我国《宪法》明确规定集体经济是社会主义公有制经济的组成部分，集体企业显然并不属于非公有制经济的市场主体。如果民营经济指的是非公有制经济，则显然不能适用于集体经济及其组织。鉴于集体企业改革和发展的现状、趋势和平等保护的现实需要，也为了符合《宪法》的规定，笔者建议在民营经济促进法的附则中，借鉴《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第62条的经验，规定集体企业参照适用。

（二）民营经济促进法的执法机构

一部法律特别是“促进型”法律的有用性与实效性，一定程度上取决于是否有法定的行政机关作为该促进事务的主管部门或该法的执法机构，因为无论是促进措施的具体落实与协调监督，还是相关主体的诉求回应与权益维护，均有赖于特定行政机关的职责履行。如果说民营经济促进法的主要功能是消除民营企业所遭受的所有制歧视，正如前文所述，此种歧视是既有法律体系难以解决的，因此才需要专门立法予以应对，那么，既有法律中的主管部门或执法机构也难以承担起这一职责。因此，民营经济促进法应当有明确的条文规定主管部门与执法机构。

我国各地的地方性法规对此作出了一些探索。例如，珠海市将民营经济行政管理部门作为主管部门，山东省将工信部门作为综合协调部门，但这些主管部门并非真正意义上的执法机构，更多只是传统意义上的主管部门，其职责只是组织实施、综合协调与服务指导。草案基本上沿袭了这些规定方式，其第4条第2款规定：“国务院发展改革部门负责统筹协调促进民营经济发展工作。国务院其他有关部门在各自职责范围内，负责促进民营经济发展相关工作。”笔者建议，为了保障民营经济促进法的实际运用效果，真正起到应有的作用，可以考虑下列两个问题。

第一，明确规定民营经济发展局为执法机构。2024年6月公布的《民营经济发展情况报告》指出：“2023年9月，按照党中央决策部署，中央编办批复在国家发展改革委成立民营经济发展局，作为促进民营经济发展壮大的专门工作机构，为推动民营经济高质量发展强化组织保障。”这一重大的改革举措，应当在民营经济促进法中予以明确地固化与反映，并将其确定为该法的执法机构。例如，可以在草案第4条第2款中增加规定：“民营经济发展局履行本法规定的职责，依照本法规定查处针对民营经济组织的歧视行为。”这样，不仅可以通过法律规定的方式向全社会传达党和国家促进民营经济发展的坚定信念与务实举措，更有助于该法的实施与执行，避免执法机构不明导致的推诿，增强民营企业的归属感。

第二，专章规定民营经济发展局的职责。法律的生命在于实施，而实施的关键在于实施主体、实施职责与实施程序的明确规定与具体设计。对于民营经济促进法来说，草案中的大量条款均可以依据现有法律体系的规定而得到充分实施，如第3章关于“投融资促进”和第4章关于“科技创新”(如果未来依然保留)的规定，均与《中小企业促进法》的相关内容重合。真正需要民营经济促进法加以专门规定的，恰恰是第2章关于“公平竞争”的内容以及其他章中有关条款的实施问题。例如，第13条规定：“各级人民政府及其有关部门依照法定权限，在制定、实施政府资金安排、土地供应……方面的政策措施时，平等对待民营经济组织。”该条所针对的，正是实践中民营企业强烈感受与经常面临的普遍问题，但问题在于，民营企业在遭受不平等对待时，如何进行救济与矫正呢？从表面看，现行法律体系提供了充分而又丰富的救济措施来实施该条款：既可以援引草案第11条第2款规定，对违反公平竞争审查制度的行为向市场监督管理部门举报，也可以在行政诉讼中对政策措施提请附带审查，甚至可以援引《立法法》的规定提出有关合法性审查、合宪性审查的建议。但是，对于本身就处于弱势地位而发展艰难的民营企业而言，面对举报与诉讼的严苛条件及复杂程序，如果没有权威的民营经济主管部门作后盾与支持，这些实施措施往往难以真正奏效。

因此，笔者建议民营经济促进法应当以专章明确规定民营经济发展局(及其在各省级行政区域的派出机构)的特殊职责(相关政策制定、协调等职责除外)：受理民营企业对不平等对待的投诉举报，在符合法定条件时，启动调查并进行认定与处理；在特殊情形下(如有关政府部门拒绝改正等)，直接以原告身份向人民法院提起诉讼，请求人民法院责令被告予以改正；受到不平等对待的特定民营企业，也可依据民营经济发展局的认定直接提起诉讼。当然，赋予民营经济发展局此类职责，涉及复杂的权力配置、管辖范围和诉讼制度设计等内容，但鉴于民营经济促进法担负的重大使命和全国人大常委会的立法权力，这些规定极具必要性，也可以通过具体制度设计加以实现。

需要澄清的是，民营经济发展局的此种职责，既区别于普通执法机构基于其他法律所承担的法定职责(如国家市场监督管理总局对不正当竞争、垄断行为的查处)，又区别于《反垄断法》及公平竞争审查制度针对的区域歧视和规模歧视等情形的查处，更区别于中小企业局依据《中小企业促进法》而行使的职责，而仅仅是针对民营企业基于其所有制身份所遭受的不平等对待(所有制歧视)，因此可称为反歧视职责，甚至在一定意义上，民营经济发展局可以被称为民营经济反歧视局。例如，草案第51条最后一句规定：“建立健全行政执法违法行为投诉举报处理机制，保护民营经济组织及其经营者合法权益。”针对行政执法中的一般违法行为(针对所有行政相对人均存在的普遍化违法行为)，自然适用我国行政法律制度中的各种机制。但是，如果此类行政执法的违法行为专门针对民营企业，或者是选择性的执法，则属于所有制歧视，受损害的民营企业可以启动特殊的救济措施，直接向民营经济发展局进行投诉举报。草案第24条的规定也可以纳入民营经济发展局的调查范围，即“金融机构在授信、信贷管理、风控管理、服务收费等方面应当平等对待民营经济组织”。

（三）民营经济促进的救济措施

在规定和引入民营经济发展局接受举报、投诉及进行调查、处理甚至起诉的制度后，还需要明确遭受所有制歧视的民营企业可以获得的救济，方能真正落实保障民营企业权益的目标与效果。当然，笔者所提出的下列建议，均是现行法律制度没有明确规定的内容，因此，期待全国人大常委会在制定民营经济促进法时能够进行制度创新，并整体性地推动我国法律救济制度及体系的发展与健全。

第一，建立临时禁令制度。民营企业遭受歧视待遇的情形，经常性地发生在被剥夺公平竞争机会的场合。例如，政府采购项目或招标程序中，有关部门以各种理由拒绝符合条件的民营企业参与。从表面看，虽然民营企业可以通过相关渠道、程序寻求救济，但往往由于救济程序的时间耗费与招标工作的紧迫性而使救济成功的民营企业丧失参与公平竞争的机会，而且相关经济损失也难以获得真正的赔偿。纵然相关部门的行为被宣告违法，对于民营企业而言，已无真正的实益。

因此，为了有效消除民营企业遭受的所有制歧视，切实保障民营企业平等使用各类生产要素和公共服务资源，开展公平竞争，应当赋予民营企业在遭受歧视时向民营经济发展局或者人民法院申请临时禁令的权利，即要求相关部门停止执行歧视性规定或者决定，允许民营企业先行参与相关项目的公平竞争。我国知识产权法中的诉前禁令和《民法典》中的人格权禁令制度，可以为此类措施提供借鉴。例如，《商标法》第65条对诉前禁令的规定，以及《民法典》第997条对人格权禁令的规定。

第二，明确所有制歧视的损害赔偿制度。在我国既有的法律体系中，民营企业遭受政府部门的所有制歧视后，即使通过各种渠道与途径最终成功获得救济，也往往难以获得真正的损失赔偿。依据《反垄断法》的规定，政府部门滥用行政权力排除、限制竞争的行为，经营者不可能依据该法获得损害赔偿，因为规定民事责任的第60条不适用于政府部门，而是只能适用《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)寻求损害赔偿。《最高人民法院关于优化法治环境 促进民营经济发展壮大的指导意见》(法发〔2023〕15号)明确规定：“民营企业和企业家因国家机关及其工作人员行使职权侵害其合法权益，依据国家赔偿法申请国家赔偿的，人民法院依法予以支持。”但依据《国家赔偿法》第4条的规定，民营企业作为受害人只能就行政机关及其工作人员行使职权时侵犯财产权的四类行为有取得赔偿的权利，即行政处罚、行政强制措施、征收征用财产和造成财产损害的其他违法行为。行政机关在所有制歧视中的行为，基本上属于侵犯民营企业公平竞争权或者经营自主权的行为，此类行为是否属于侵犯财产权、是否属于“造成财产损害的其他违法行为”，本身就存在疑问。即使满足了《国家赔偿法》第4条的规定，该法第36条关于赔偿范围的规定也会使民营企业的赔偿难上加难，即“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。

因此，为了切实保护民营企业的平等权利，弥补民营经济遭受所有制歧视后的实际损失，也为了制止与威慑政府部门的歧视行为，有必要在民营经济促进法中专门规定此类歧视行为的损害赔偿责任。鉴于多数情形下实际损害难以计算的困难，也可以借鉴知识产权法的规定，采用法定赔偿的方法加以确定。

五、结论

民营经济促进法的制定，对于我国构建高水平社会主义市场经济体制和推动经济高质量发展而言，是极为重要的举措，对于民营经济的发展更是一个宝贵的机遇，承载了党中央的殷切期望，也回应了广大民营经济人士的长期呼吁。党的二十届三中全会作出制定民营经济促进法这一决定后，能否完成这一光荣的任务，制定出具有实效性和有用性的法律文本，便取决于社会各界特别是立法者和法学法律界的集体智慧。

“民营经济”的概念在《宪法》中没有明确规定，也很少出现在我国现行法律法规的文本中。有关民营经济及民营经济组织的促进举措，长期以来基本上由党中央、国务院的政策文件规定，地方立法也是近几年才开始探索，而国际社会也缺乏类似立法实践。因此，民营经济促进法的制定是极为困难的。司法部、国家发展和改革委员会所公布的草案，以及全国人大常委会公布的《中华人民共和国民营经济促进法(草案)》，已经在集中社会各界智慧的基础上，取得了很大的进步。

为了能够使正在制定中的民营经济促进法更加完善，笔者尝试从立法的意义及初衷出发，界定该法的功能定位，提出有关适用范围、执法主体、救济措施等方面的建议。虽然这些建议可能过于学术化、理想化，也可能缺乏坚实的理论支撑与详尽的规则设计，但或许可以在该法如何更有针对性、可操作性与硬约束方面提供一些思路与启示。如果能够在这一点上有所贡献，则本文的目的也就实现了。