：数字时代《反不正当竞争法》实施体制的三个问题

一、《反不正当竞争法》实施的“行政＋司法”双轨体制

1993年我国《反不正当竞争法》颁行以来，一直坚持“行政＋司法”的双轨实施体制，这与德国、日本等国家主要通过司法渠道来实施其反不正当竞争法有显著不同。

从数据来看，历史上原工商行政管理部门和现在的市场监督管理部门查处不正当竞争案件的数量明显大于司法机关裁决的不正当竞争案件数量。例如，1993年至2016年，全国各级工商机关共查处各类不正当竞争案件68.2万件，除去其中的1.5万件限制竞争案件(包括公用企业限制竞争行为和行政机关限制竞争行为)，仍然有近67万件之多，意味着每年有2万至3万件的数量。而同时期法院系统受理的不正当竞争案件数量则远低于此数。可以说我国《反不正当竞争法》的实施较为倚重行政执法，在2017年该法第一次修订前，行政执法可以说是主流，司法更近于辅助角色。

应当说这是多方面因素所致：第一，1978年党的十一届三中全会作出改革开放的伟大决策以来，我国一直处于从社会主义计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨的过程之中，无论是市场机制还是与之配套的法律机制都在不断地快速完善。同其他改革措施一样，市场机制的建设、市场竞争机制的保障很大程度上由各级政府部门推动；第二，1978年以来的改革开放历程也是我国社会主义法治建设的伟大进程，对于不正当竞争案件乃至知识产权案件的审理来说，在这一进程的早期，法官的数量、专业化和职业素养均难以满足经营者制止不正当竞争行为、维护自身公平竞争权益的现实需要，司法救济的路径有待优化；第三，包括反不正当竞争领域在内，行政执法具有快捷、高效、低成本的优势，因而受到损害的经营者更愿意寻求行政救济，以求更快解决问题。

因此，我国《反不正当竞争法》实施的较早一段时期，对于行政执法的倚重是显而易见的。但是近些年情况有了较大变化。根据市场监管总局发布的信息，2019年至2023年，全国查办各类不正当竞争案件分别为8653件、7371件、8563件、9069件、12496件。而差不多同时期，“2018年至2020年，全国法院共新收一、二审不正当竞争民事案件14736件，审结13946件，年均增幅达18%”；“2021年全国各级法院共审结不正当竞争纠纷案件8654件”；2023年最高人民法院向十四届全国人大一次会议所作的工作报告中提到，“五年来审结垄断和不正当竞争案件2.9万件”，其中绝大多数为不正当竞争案件。可以看到司法案件与行政案件的数量差距已经大大缩小，甚至在2021年法院审结的不正当竞争纠纷案件还以8654件对8563件反超市场监管部门查办的不正当竞争案件数量。

究其原因，一是我国《反不正当竞争法》实施已有二三十年并卓有成效，市场竞争秩序有了相当大的改善，案件数量自然会下降。二是2017年《反不正当竞争法》修改后，该法第二章列举的不正当竞争行为从11种减少为7种，行政机关依法查处的案件种类减少，影响到案件数量。当然，这并非主要原因。三是市场监管体制改革带来的影响。基于“大市场监管”的理念，过去十多年来不断有新的市场监管职能并入工商或市场监管部门，使其成为地方政府组成部门中负有最多执法职能的部门，其中不乏食品药品、电梯、燃气等事关人民生命财产安全、地方政府和社会公众高度关注的执法事项和领域。在部门编制、人员没有大的增长的情况下，投入不正当竞争执法方面的人力、经费等资源下降。相信这也是导致不正当竞争行政执法案件数量大大下降的一个重要原因。

从《反不正当竞争法》过去30年“行政＋司法”双轨体制运行来看，行政执法案件数量的下降和司法案件的上升是一个明显的趋势，意味着从“行政执法为主、司法为辅”的实施格局，逐渐走向二者并重的新阶段。

二、数字时代《反不正当竞争法》    “行政＋司法”双轨体制的延续？

我国《反不正当竞争法》构建的“行政＋司法”双轨实施体制，1993年以来成效显著，有力地保障了公平竞争的市场竞争秩序，为社会主义市场经济体制的建立和完善发挥了应有作用。那么，在中国社会逐步进入数字时代的今天，该体制是否有调整的必要性？鉴于受到不正当竞争行为损害的经营者具有无可争辩的诉权，通过民事诉讼寻求停止侵害、损害赔偿等救济是当事人的固有权利，也为世界各国(地区)所普遍承认，故问题就在于数字时代，特别是涉及有关商业数据流动方面的竞争问题，是否仍然需要行政机关的介入？

2022年11月，国家市场监督管理总局公布的《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》[以下简称《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》]第18条“商业数据条款”，其内容令人极易联想到现有的“商业秘密条款”，可以说对此作出了类似于制止商业秘密侵权的制度安排。

鉴于商业秘密权利人维权困难，我国《反不正当竞争法》分别于2017年、2019年连续作了修改，旨在降低权利人维权难度，加强对商业秘密的保护。市场监管部门也加强了执法活动，2023年还部署开展了反不正当竞争“守护”专项执法行动。经营者在发现自身商业秘密受到侵犯后，迅速报案，借助市场监管部门的力量作证据保全，从而提高维权成功的可能性。可以说市场监管部门的执法活动为商业秘密权利人提供了更多的维权途径、更快的保护方式。未来在商业数据保护方面，或可具有同样效果。

然而，在商业数据保护方面，“行政＋司法”双轨体制的可能弊端不能忽视。仍然以商业秘密保护制度安排为例：相对于专利权、商标权等知识产权，以及各种动产、不动产的财产权而言，因其权利客体为商业秘密的固有特征，导致商业秘密权具有较大的不确定性，使得权利人只能借助《反不正当竞争法》来维权。《反不正当竞争法》作为“行为法”，性质上区别于作为“赋权法”的一般性知识产权法，通过禁止侵权或者禁止不法行为(违背商业道德的行为)的方式，去保护经营者在市场竞争中的正当竞争权益。从某种角度来看，这也是商业秘密保护较一般性的知识产权保护更为困难的原因之一。

我国《民法典》已经明确商业秘密乃知识产权的法定客体之一，但与商业秘密保护制度不同的是，商业数据尚未取得这一法律地位。2022年12月《中共中央、国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(简称“数据二十条”)发布，要求“建立保障权益、合规使用的数据产权制度”，逐步形成具有中国特色的数据产权制度体系，“根据数据来源和数据生成特征，分别界定数据生产、流通、使用过程中各参与方享有的合法权利，建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制”。一些地方也开始采取行动，如2023年7月中共北京市委、北京市人民政府正式印发《关于更好发挥数据要素作用进一步加快发展数字经济的实施意见》，提出“探索建立结构性分置的数据产权制度”。在“数据二十条”出台前后，法学界对此讨论热烈，围绕商业数据或者企业数据的权利构建，提出了“非权利化” “权利束” “权利块” “新型财产权” “契约权利” “三权分置” “四权分置”等观点，尚未达成共识。商业数据权利体系建设的难产与商业数据的无形性、易复制性、多元归属、非排他性、主体的模糊性等自身固有特性密切相关，加之不少新的商业模式的开发往往建立在已有数据的获得和加工利用基础之上，因此不宜赋予商业数据持有者以赋权式的强保护。在目前情况下，作为经营者拥有的一项合法权益而非权利，参照现行的商业秘密保护制度，对商业数据持有人予以类似的反不正当竞争法保护，是合理可行的。至于保护路径的选择，在数字知识产权或者其他产权尚难以确定的情况下，行政执法可能会面临宽严尺度难以把握的窘境：执法过于严厉，则有可能妨碍新的商业模式的开展，进而影响科技创新；执法偏于保守，则可能引发“不作为”的社会观感。因此，笔者认为，如果行政机关对于那些符合商业秘密构成要件的商业数据仍然按照商业秘密保护规则加以保护，而对于市场竞争中有关商业数据的争夺采取更为谨慎的态度，从而避免不恰当地干预市场竞争，或许是更为稳重的做法。

因此，基于行政权与司法权的不同特质，更多地通过司法途径而非行政执法解决数字领域争议，或许是“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用和更好发挥政府作用”的最佳体现。

三、《反不正当竞争法》   行政执法权的分散与统一

我国现行《反不正当竞争法》第4条规定：“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”由此可见，反不正当竞争行政执法权是分散的，除了“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门”即市场监管部门外，还有若干“其他部门”依据有关法律、行政法规履行反不正当竞争执法权。

至于有哪些“其他部门”，可从一些地方立法中看出来。2020年修订的《上海市反不正当竞争条例》第4条规定，财政、文化旅游、民政、体育、商务等部门根据法律、行政法规的规定，负责各自职责范围内不正当竞争行为的预防和查处工作。公安、发展改革、地方金融监管、网信等部门按照各自职责做好反不正当竞争的相关工作。

2022年修订的《重庆市反不正当竞争条例》第4条提出，法律、行政法规规定不正当竞争行为由发展改革、民政、财政、商务、文化旅游、体育、通信管理等其他部门查处的，依照其规定。其他有关部门按照各自职责负责反不正当竞争的相关工作。

以上还只是部分地方立法中提到的政府部门之间的反不正当竞争执法权分工，有关的中央层面立法还另行规定了包括不正当竞争行为在内的行业监管部门的执法权力。如《保险法》第9条规定：“国务院保险监督管理机构依法对保险业实施监督管理。”《商业银行法》第10条规定：“商业银行依法接受国务院银行业监督管理机构的监督管理，但法律规定其有关业务接受其他监督管理部门或者机构监督管理的，依照其规定。”《证券法》第7条规定：“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。”《电信条例》第3条规定：“国务院信息产业主管部门依照本条例的规定对全国电信业实施监督管理。省、自治区、直辖市电信管理机构在国务院信息产业主管部门的领导下，依照本条例的规定对本行政区域内的电信业实施监督管理。”

由于上述行业监管立法的存在，工商部门与有关行业监管部门之间执法权的界线并不清晰。特别是围绕保险、银行等金融机构的不正当竞争行为，在一系列案件中，工商部门先是主张依据《反不正当竞争法》行使管辖权，并得到了最高人民法院的支持；但是随着情况变化，特别是《保险法》等的修改、国务院对金融保险业务监管职责的明确，最高人民法院也确认保监会对保险机构不正当竞争行为具有管辖权。商业银行的虚假宣传行为也被认定为属于《商业银行法》第74条第3项规定的“采用其他不正当手段”，应由银行业监督管理机构行使监督管理权。

由此可见，1993年《反不正当竞争法》颁行以来，反不正当竞争执法权的问题一直存在。客观上看，行业监管部门具有更为深刻而全面的行业知识，由其负责执法，当然更能符合行业需求，也有利于推进相关的产业政策。但是，行业监管部门与其监管对象之间存在着极为紧密的联系，其能否保持中立公正态度有待商榷。而这也是工商部门或市场监管部门的优势所在：作为专门的市场竞争监管机构，其与被监管者不存在直接的人事或者其他瓜葛，因而更能做到“一碗水端平”，在某个行业乃至不同行业的反不正当竞争执法中坚持统一的执法标准——这无疑有利于全国统一大市场建设。加上我国已经确立了竞争政策的基础地位，由市场监管部门而非行业监管部门执法，当然更有利于落实竞争政策。

因此，笔者认为，反不正当竞争执法权的统一更具优势。在有关行业立法尚未修改、统一执法权难以做到的情况下，利用好“反不正当竞争工作协调机制”，加强市场监管部门与行业监管部门之间的交流与合作，在特定行业推动联合执法，不失为一个现实的选择。

当然，2022年《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》第5条提出：“县级以上市场监督管理部门对不正当竞争行为进行查处。反不正当竞争执法工作坚持依法、公正、平等、统一的原则。本法没有作出规定的，可以适用其他法律、行政法规的规定。”该条款意图赋予市场监管部门在反不正当竞争领域以“兜底性”的执法权力，事实上也面临着有关行业立法对于本行业监管部门执法权的排他性授权规定。