论搭售的违法判断标准

搭售，指经营者将A、B两种不同商品组合销售的行为，其中A商品可称为“主售品”，B商品可称为“搭售品”。因搭售可节约销售成本、增加利润，故广为经营者使用。但实践中的搭售多数由在A商品市场具有支配地位而在B商品市场面临竞争压力的经营者实施，且常常违背购买者意愿，并可能对B商品市场的竞争产生不利影响，因而是各反垄断司法辖区的重点规制对象。传统上，搭售的违法判断是“本身违法”标准，该标准只需对经营者的行为性质进行判断，无须深入分析经营者实施该行为的原因、目的或结果，即只要经营者实施了反垄断法所禁止的行为，就必须承担违法责任。但最近20余年，搭售规制理论与实践有了新的发展变化，传统搭售被细分为“合同搭售”“捆绑折扣”“技术性搭售”，不同类型搭售的违法判断标准有所不同。
一、合同搭售的违法判断标准
合同搭售，指销售者与购买者通过合同约定，购买者如果要购买A产品，就必须购买B产品。合同搭售是最典型的搭售形式，虽然其名义上体现了“意思自治”“契约自由”之基本法律原则，但事实上对购买者具有明显的“强制”或“胁迫”性。同时，因合同搭售至少有两方当事人且以协议形式体现，所以自1890年《谢尔曼法》颁布时起，合同搭售就一直被视为限制竞争的协议作为“本身违法”行为处理。根据“本身违法”标准，判断经营者的搭售行为是否违法只须考虑两个因素：(1)经营者的销售行为是否涉及主售品和搭售品两种不同商品；(2)经营者是否强迫购买者同时购买这两种商品。因合同搭售常常有书面合同为证，且搭售合同常常会对主售品、搭售品作出明确约定，并有违约责任等相关强制措施等保障搭售条款之履行，因此，根据“本身违法”标准，合同搭售的违法性比较容易证明。20世纪80年代，受芝加哥经济学理论的影响，美国法院试图用“合理标准”对合同搭售进行分析。但根据“合理标准”的适用需要考虑垄断行为的性质、经营者的市场份额、经营者实施垄断行为的原因、该行为对竞争所产生的限制、该行为对效率产生的影响、市场进入的难易程度等诸多因素，有时还需要进行复杂的经济分析，常常需要耗费几年甚至十几年的时间。因进行全面的“合理标准”分析耗时费力，且法院对合同搭售的反竞争效果非常熟悉，所以，尽管美国法院不再象以前那样对合同搭售“极端敌视”，但合同搭售本身违法规则并未实质改变。实践中仅在“本身违法”标准之外增加了“市场力”要求，使合同搭售的违法判断标准由“本身违法”被修正为“准本身违法”。欧盟法与美国法相同，基本上也是采用“准本身违法”标准。

二、捆绑折扣的违法判断标准
捆绑折扣由“捆绑”与“折扣”两个概念构成，其内涵并无统一、严格的界定，各司法辖区实务部门与学术界对该概念的使用较为随意。其基本情形是，具有市场支配地位的经营者以价格优惠形式将主售品与搭售品进行捆绑销售，同时单独销售主售品，不过单独购买主售品的购买者不能享受价格优惠。由于在捆绑折扣销售中，购买者有选择机会，同时，作为一种经典的价格竞争形式，捆绑折扣能使购买者享受更多商品和服务，而销售者借此能销售更多商品，是一种买卖双方都乐于接受的交易方式，所以，捆绑折扣长期未被视为垄断行为。20世纪80年代，随着反垄断执法机构和司法机关受理的捆绑折扣投诉或诉讼案件的不断增多，捆绑折扣的反竞争性逐渐受到关注，但究竟应当用什么标准将合法、有利于竞争的捆绑折扣与非法、限制竞争的捆绑折扣进行界分，不同司法辖区有不同的做法，同一司法辖区不同法院采用的做法也截然不同。
美国法的标准主要有等效率竞争者标准、反竞争排除标准、折扣归因标准和反垄断现代化委员会标准等四个。其差异主要在于：(1)等效率竞争者标准、折扣归因标准、反垄断现代化委员会标准强调成本价格因素，而反竞争排除标准不考虑成本价格；(2)在强调成本价格因素的三个标准中，折扣归因标准、反垄断现代化委员会标准将捆绑折扣视为正常的价格竞争，强调对捆绑折扣进行合理性分析，只有当捆绑销售商品的折后价低于成本时，捆绑折扣才构成非法，而等效率竞争者标准未将价格低于成本作为违法构成要件。根据等效率竞争者标准，即使被告捆绑销售商品的折后总价高于成本，只要被告的定价排除了等效率竞争者的竞争，该捆绑折扣也构成非法。这四个标准都存在明显缺陷和不足，故美国法尚未就捆绑折扣的违法判断标准达成一致意见。
欧盟法规制捆绑折扣的重点是忠诚折扣。从判例法层面考察，欧盟处理忠诚折扣的违法判断标准与合同搭售的违法判断标准基本相同，即采用“准本身违法”标准。欧盟对忠诚折扣适用“准本身违法”标准的原因大致有二：其一，在反垄断方面，欧委会和法院对支配企业不信任；其二，欧委会和法院认为，支配企业肩负其行为不得妨碍共同体内部市场竞争的特殊责任。不过，2009年《欧盟滥用市场支配地位指南》的颁布及欧洲法院及其总法律顾问在“英特尔案”中的态度和意见表明，欧盟捆绑折扣的“准本身违法”标准有向“合理标准”转移的迹象，欧盟与美国关于捆绑折扣违法判断标准的差异可能会逐步缩小。

三、技术性搭售的违法判断标准
技术性搭售指销售者基于技术设计上的原因将搭售品与主售品一起销售的行为，技术性搭售在外观表现方面与合同搭售相同，即两者都至少涉及两种商品，购买者都没有选择自由。根据合同搭售规制理论，技术性搭售当构成“本身违法”。然而，自20世纪70年代始，IBM、微软等高科技企业不断遭遇反垄断诉讼，特别是微软不仅被司法部等数次告上法庭，而且也被欧盟等域外执法机构调查并被处以巨额罚款，为了保护其在世界上具有领先地位的高新技术产业，美国司法实务部门与学术界提出了技术性搭售概念，后被其他司法辖区所援用。不过，不同司法辖区对技术性搭售的违法判断截然不同。
美国率先提出旨在保护其高新技术产业的技术性搭售概念，自然不会根据“本身违法”直接“棒杀”技术性搭售。为了达到既保护技术性搭售又不突破强制性搭售“本身违法”之先例，美国法院对违法搭售的独立产品要件判断标准进行了创新。传统上，独立产品判断标准是消费者需求标准。根据该标准，如果购买者对销售者捆绑在一起的主售品和搭售品分别有数量不少的需求，则销售者的捆绑行为就构成搭售，此标准数十载未变。然而，在处理技术性搭售案中，法院舍弃消费者需求标准，而用“集成产品”概念对独立产品判断标准进行了新的诠释。集成产品理论的基本含义为：如果两种产品通过技术整合能提高效率，则法律上将这种整合视为一种新产品，而不视为两种独立产品间的捆绑。目前，集成产品理论并不成熟。从美国规制软件捆绑的30余年司法实践来看，美国似乎不太愿意根据“本身违法”而试图根据“合理标准”对技术性搭售进行规制。但对技术性搭售案件进行合理分析异常复杂，没有哪个法院能够信任这种工作，所以，法院对软件捆绑的违法判断标准非常谨慎，迄今并未形成明确的法律规则。
欧盟对技术性搭售所采用的违法判断标准与美国有显著差异。与美国的暧昧态度相反，欧盟对微软的处罚非常坚定。欧委会认为，技术性搭售不仅“逆转成本高昂”，而且会减少各个零部件产品的转售机会，如果经营者将搭售作为一项长期策略，那么技术性搭售产生反竞争封锁的风险会很高，所以，技术性搭售应作为“准本身违法”行为处理。2018年7月，欧盟对谷歌搭售处以巨额罚款。此举表明，欧委会关于技术性搭售构成“准本身违法”的态度依然未变。
美欧搭售违法判断标准的差异，源于两个法域反垄断法价值追求的差异。虽然在“沃伦法庭”时代，公平曾经是美国反垄断法的主导价值目标，但自芝加哥学派在反垄断领域占据主导地位之后，效率成了美国反垄断法首要甚至是唯一的价值目标。欧洲人虽然注意到了美国反垄断价值追求的这种变化，但他们对反垄断法的效率目标并不感兴趣。欧盟法倾向于从消费者的角度来看待竞争，“强调消费者主权”，认为“只有消费者能够根据自己的偏好影响价格、质量、种类并随之影响竞争或创新程序，消费者主权才能得到维护”。欧美反垄断法价值目标的变化决定着搭售违法判断标准的变与不变。美国反垄断法从公平转向效率，所以，搭售违法判断标准向“合理标准”转移，欧盟法将公平价值放在首位，所以仍然坚持“本身违法”或“准本身违法”标准。

四、我国搭售违法判断标准的反思与重构
我国现行《反垄断法》17条第1款第5项“禁止具有市场支配地位的经营者”“没有正当理由搭售商品”。依此规定，除非反垄断执法机构或反垄断诉讼原告能够证明具有市场力的经营者的搭售“没有正当理由”，否则经营者的搭售就是合法的。事实上，没有理由的搭售是不存在的。实践中，经营者总是能够为其搭售找出各种“正当理由”，而反垄断执法机构或反垄断诉讼之原告由于具体违法判断标准的缺乏，要证明经营者的搭售理由不“正当”常常十分困难。显然，我国《反垄断法》对搭售的规制过于宽容。而反垄断执法机构制定的相关规章及相关司法机关发表的司法判决意见将“强制”解释非法搭售的构成要件，又在执法或司法层面留下了漏洞，进一步放宽了对搭售的规制。过于宽容的搭售规制既不符合我国《反垄断法》的立法目的，也不符合搭售规制的历史、现状与发展趋势。为保障中小企业和消费者利益，促进技术创新，实现公平和效率的有效平衡，有必要对对现行法适时进行修改。
《反垄断法》是保障社会公平正义的重要经济法律制度，其1条开宗明义地指出其立法目的是“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争”，反垄断法下的各项具体制度应当体现这一首要价值目标。搭售虽有其合理性，但并非所有的搭售都是合理的。有些搭售，特别是具有市场支配地位的经营者实施的搭售往往会损害中小企业和最终消费者的利益。所以，我国应以公平价值为首要价值重构搭售违法判断标准，将消费者需求作为独立产品判断标准，将搭售细分为强制性搭售与非强制性搭售，规定强制性搭售构成“准本身违法”，对于非强制性的捆绑折扣，则根据成本价格比进行合理性分析。基于此，现行《反垄断法》17条第1款第5项中的“没有正当理由”应予删除，将其修改为“禁止具有市场支配地位的经营者将两种或两种以上之独立产品强制或低价捆绑销售”。鉴于搭售的违法判断标准与《反垄断法》17条所禁止的其他滥用市场支配地位行为明显不同，可以考虑搭售条款单独成条，以示其与掠夺性定价、拒绝交易、限定交易等其他滥用行为有别。