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网络中立与平台中立——中立性视野下的网络架构与平台责任

丁晓东    2021-09-11  浏览量:56

摘要: 网络中立与平台中立是网络法的核心议题。网络中立要求位于物理层和逻辑层的网络服务提供商对流量传输持中立立场。网络中立可能具有支持用户权利、促进终端用户创新、构建公平竞争秩序的功能,但是,它也可能存在损害数据的有效传输、阻碍投资、抑制竞争等问题。虽然平台中立面临的问题和网络中立面临的问题类似,但是,平台的基础设施功能更弱,同时,平台涉及消费者保护问题。我国的网络架构监管与平台责任监管应当超越形式性的中立性责任要求,迈向更为实质性的治理型监管。在我国,网络中立原则的实行应当坚持网络服务商的国有性质和网络架构的公共性,监管机构应对网络服务商进行竞争法监管,并保障公民的基础数字服务权利。在遵守竞争秩序与保护消费者的前提下,平台应被允许进行优化性的非中立管理。在涉及公共职能时,监管机构应要求平台承担公共伦理责任,提供公共服务。

关键词: 网络中立;平台中立;平台责任;反垄断;基础设施

正文:

网络中立是网络法的传统核心议题。所谓网络中立,是指网络服务提供商(information service provider)必须对流量传输持中立态度。有学者将网络中立概括为:“所有相似的内容都必须被互联网服务商同等对待,并在网络上以相同的速度得到传播。”[1]网络法学界、产业界甚至政界人士纷纷参与对这一原则的讨论,进而形成了支持与反对的两种声音。支持者认为,网络服务提供商拥有对网络物理层和逻辑层的控制力,扮演着公共基础设施的守门人角色。如果网络服务提供商进行歧视性的流量传输,就可能对网络应用层与内容层造成伤害。反对者认为,网络服务提供商应当具有自主决定流量传输的权利,政府不宜对网络中立作强制性规定。

随着大型平台的崛起,近些年,平台中立也成为全球关注的焦点。在国外,法国等国家将网络平台界定为公共基础设施,要求平台承担中立性责任。欧盟在《数字服务法》(Digital Services Act)、《数字市场法》(Digital Markets Act)等法律草案中提出了平台中立的构想。在我国,平台的中立性责任也成为立法与案例关注的焦点。比如,在立法中,我国《电子商务法》提出,电商平台应当承担“公平、公正”的责任,该法对平台的中立性责任作了初步的规定。2021年发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》规定,具有市场支配地位的平台经营者,不得对交易相对人实施差别待遇。[2]就案例争议而言,2018年的微信暂停可直接在朋友圈分享抖音、快手等短视频功能事件,[3] 2019年底的京东诉天猫和阿里巴巴“二选一”案件,[4]以及2021年初的华为下架腾讯游戏事件,[5]都涉及到如何看待平台的中立性责任问题。

网络中立与平台中立问题对于理解网络架构与平台责任至关重要。就网络中立而言,由于网络中立涉及网络物理层、逻辑层、应用层、内容层的整体架构,[6]并且涉及公民的新兴权利、公共基础设施、创新与法律规制、垄断与竞争等诸多问题,因此,通过对网络中立进行探讨,我们可以更深刻地理解网络架构的基本原理,以及中外网络架构之间的区别。[7]就平台中立而言,由于平台对社会产生了越来越大的影响,[8]而且中国的平台和国外的平台基本都为私营企业拥有,因此,如何看待平台的中立性责任这一问题具有关键意义。

本文对网络中立与平台中立进行全面的分析。本文指出,尽管网络中立与平台中立具有直觉上的吸引力,但是,它们也存在一些负面效应,如存在损害数据与信息的有效传输、妨碍优化管理、阻碍投资、减少竞争等问题。在对网络架构与平台责任进行监管时,国家应当根据网络服务提供商与平台的不同类型与功能实施分类监管,将中立性责任视为一种倡导性责任,同时辅以反垄断法、消费者保护法等法律保护框架。我国的网络架构监管与平台责任监管更应超越形式性的中立性责任要求,迈向更为实质性的治理型监管。


一、网络中立的背景与起源

网络中立问题首先在美国出现。在美国,网络中立的起源应被追溯到1934年《通讯法案》(Communications Act of 1934)。[9]1934年,富兰克林·罗斯福总统签署了这一法案,设立了新的联邦通讯委员会(Federal Communications Commission,FCC)。这一新的监管机构取代了之前的联邦无线电委员会(Federal Radio Commission),它被赋予更大的权力来监管当时的新兴技术,如广播电视和电话。

在1934年《通讯法案》对联邦通讯委员会的赋权条款中,最为重要的是第二款(Title II)。该条款第一次将电信运营商界定为“公共承运商”(common carrier),它负有向所有人提供公正的、合理的和非歧视性的服务的责任。早在1887年,美国国会就曾经在1887年《州际贸易法》( Interstate Commerce Act of 1887)中将铁路公司认定为普通承运人,要求铁路公司在销售火车票时不能根据人们的种族、性别、外表和(或)性别作出歧视性规定。铁路公司必须为所有想乘坐火车的人提供服务,而且不能以单个乘客为基础定制票价。铁路公司不能根据装运货物的类型进行区别对待。1934年《通讯法案》借鉴了这一规定,要求电信服务商必须向所有用户提供相同的、公平的价格。在竞争对手的目的是实现普遍利益的情形下,电信服务商必须向竞争对手开放自身基础设施的接入服务。[10]

1934年《通讯法案》的制定与美国新政时代的通讯监管哲学有密切的关系。[11]在二十世纪初期的美国通讯领域内,贝尔公司(后来成为AT&T公司)在与其他电话公司的竞争中逐渐占据垄断地位,控制了主要的通讯基础设施并拒绝为某些本地电话公司提供服务。在1913年一项名为“金斯伯里承诺”( Kingsbury Commitment )的反垄断协议中,AT&T公司曾经承诺,其远程服务可以与本地独立运营商互连,本地独立运营商可以使用AT&T公司的远程电缆开展长途呼叫服务,但是,AT&T公司既不同意将其本地服务与其他本地独立运营商互连,也不同意将其服务与独立长途运营商进行任何互连。这样,AT&T公司仍然在利润丰厚的城市通讯服务与长途通讯服务中占据垄断地位。此外,1921年《威利斯-格雷厄姆法案》( Willis Graham Act of 1921)使得AT&T公司可以收购更多的本地电话公司,这导致“金斯伯里承诺”的约束效果更加微小,进一步加强了AT&T公司的垄断地位。对于当时的新政支持者来说,以AT&T公司为代表的大公司需要受到法律的进一步规制。

在随后的几十年里,美国的电信运营商一直被视为具有“自然垄断”(natural monopoly)性质的“公共承运商”,即电信运营商天然地具有垄断性质,法律在接受电信企业垄断的前提下对其加以规制。在这期间,较为重要的事件是二十世纪五十年代Hush-a-Phone和Carterfone引发的争议。一个名为Hush-a-Phone的公司推出了一种小型的杯状设备,这种设备可以被安装在通话者的电话上,以降低谈话被人偷听的风险,提高通话质量。当时,用户安装的电话大部分是由电话公司出租的,而AT&T公司又垄断当时的电话市场。AT&T公司声称,它有权“禁止在电话上安装非电信运营商提供的任何设备”。对于AT&T公司的这一声明,美国联邦通讯委员会采取支持立场,认为其他公司不得擅自在AT&T公司控制的用户终端设备上安装外部附件(foreign attachment),但是,美国华盛顿地区法院最终推翻了美国联邦通讯委员会的意见,认定AT&T公司禁止使用该设备是“不公正的、不公平的和不合理的”,因为该设备“不会对电话公司的任何设施造成实质性损害”。[12]此后,在另一项类似案例Carterfone中,[13]美国联邦通讯委员会遵循法院的意见,允许在AT&T公司的电话上安装Carterphone设备。[14]

到了二十世纪八十年代,互联网首次进入公众视野。那时,互联网信息服务商(Internet Service Providers, ISPs)为用户提供服务的方式是使用拨号调制解调器(dial up modem),也就是,通过拨号调制解调器接入传统电话线路。因此,互联网信息服务商受到1934年《通讯法案》第二款的约束,既不能对任何特定起始地和目的地之间的流量传输进行限制,也不能对基于任何特定目的流量传输收取额外的费用。

1996年,美国国会修改了《通讯法案》,区分了两种类型的通信服务。[15]除了在第二款中继续将电话网络纳入“公共承运商”的范畴,《通讯法案》还在第一款(Title I)中将网页(website)、来电付费广告服务(pay-per-call services)等纳入“信息服务”(information services)的范畴。对于第一款中的信息服务商,1996年《通讯法案》施加的监管责任非常低,并不要求其承担公共承运商的责任。[16]

1996年《通讯法案》对于公共承运商和信息服务商的二分法本身并不存在问题,同时,将网页归入《通讯法案》第一款规定的“信息服务”范畴也没有争议,毕竟,网页本身并不传输流量,将其划分为信息服务商无可厚非。然而,争议点在于,1996年《通讯法案》没有将当时新兴的有线宽带网络服务提供商(cable broadband Internet Service Providers)划入第二款规定的“公共承运商”的范畴,尽管有线宽带网络服务提供商承担了传输互联网流量的任务。在此之后,美国联邦通信委员会在总体上延续了这一监管理念。比如,在1999年,联邦通信委员会主席威廉·肯纳德(William Kennard)认为,宽带网络不应当被认为是“公共承运商”,针对宽带网络的监管措施不应当照搬针对传统的电话基础设施的监管措施。

到了2002年,联邦通信委员会发布了关于宽带网络的征求意见稿,将宽带网络归类为“信息服务”而非“公共承运商”。联邦通信委员会首先发布征求意见,认为应当将数字用户线路(Digital Subscriber Line, DSL)归类为“信息服务”,[17]免除其“公共承运商”的责任。[18]随后,联邦通信委员会又发布征求意见,认为电缆调制解调器(Cable Modem,CM)也同样属于“信息服务”,[19]不必承担公共承运商的责任。[20]联邦通信委员会的这一征求意见激起了很多反对和质疑的声音。那时,网络宽带服务商已经开始用各种方式限制终端用户的某些网络连接方式。比如,一些网络宽带服务商采取分层定价机制(tiered pricing schemes),要求使用流量较大的用户支付更高的费用,采取技术措施屏蔽可能导致网络降速的某些应用程序,如文件共享程序。还有的网络宽带服务商禁止终端用户转售宽带,提供互联网提供商的服务,架设家庭网络,附加某类网络设施,提供文件服务器,以及提供商业应用程序服务,如虚拟专用网络(VPN)。[21]对于这些限制,反对者指出,这可能会带来互联网封闭、垄断、歧视、无序竞争、损害消费者等多种问题,这些问题就和当年AT&T公司那样的电信服务公司带来的问题一样。

在这些反对和质疑的声音中,最为著名的是当时任职于弗吉尼亚大学法学院的吴铭修教授(Tim Wu)提出的“网络中立”(net neutrality)主张。[22]在《网络中立与宽带歧视》一文中,吴铭修教授提出了网络中立的基本原则:“如果没有对本地网络或其他用户的利益造成损害的证据,网络宽带服务商不应区别对待其宽带网络上的流量。”吴铭修教授指出,网络宽带服务商维持网络中立有利于市场公平竞争和其他价值的实现。政府应确保网络宽带服务商为各种网络应用与网络接入程序提供无差别的服务,比如,任何终端都可以自由地访问任何合法网站,[23]以及自由地利用网络进行语音通话等。[24]自吴铭修教授提出网络中立以来,劳伦斯·莱希格(Lawrence Lessig)等其他学者也加入了这一阵营,要求网络宽带服务商维持网络中立。[25]

在之后的几年里,吴铭修教授等人倡导的网络中立得到了监管机构的部分回应。2005年,联邦通信委员会发布了一项与网络中立有关的政策,鼓励网络宽带服务商自愿接受一系列“互联网自由”原则,以确保用户能够自由地访问任何合法的网站内容,自由地使用任何应用程序,以及自由地添加任何个性化装置。[26]然而,这项政策只是倡议性的。时任联邦通信委员会主席的麦克·鲍威尔(Michael Powell)明确指出,网络中立并不是一项强制性要求。[27]联邦通讯委员会明确将接入电话线路的DSL等服务界定为“信息服务”,认为DSL等服务不必承担公共承运商的责任。[28]

网络中立的主张正式被监管机构采用是在2010年。2010年,在民主党人朱利叶斯·吉纳乔夫斯基(Julius Genachowski)的领导下,联邦通信委员会制定了“开放互联网命令”(Open Internet Order),[29]这项命令除了正式采用联邦通信委员会在2005年提倡的“互联网自由原则”之外,还第一次要求网络宽带服务商承担网络中立责任。[30]随后,这一命令受到了短暂的法律挑战,美国华盛顿地区法院指出,联邦通信委员会将宽带服务归类于《通讯法案》第一款规定的“信息服务”,这就意味着联邦通信委员会并无权力要求它们承担网络中立责任,因为网络中立责任只能被施加于《通讯法案》第二款规定的“公共承运商”。[31]为了回应这一挑战,美国联邦通信委员会在2015年重新将网络宽带服务商归类为“公共承运商”,并且要求其承担网络中立责任。[32]

网络中立政策并没有维持多久,随着特朗普在美国总统大选中获胜以及联邦通信委员会的多数席位重新被共和党掌控,联邦通信委员会很快废除了一年前自己作出的决定。2017年,以阿吉特·派(Ajit Pai)为主席的新一届联邦通信委员会重新把网络宽带服务界定为1996年《通讯法案》第一款规定的“信息服务”,同时废除了要求它们维持中立的责任规定。[33]然而,随着拜登与民主党赢得2020年的美国总统大选,支持网络中立的吴铭修教授加入拜登政府,一些民主党议员重新要求美国联邦通讯委员会维持网络中立,网络中立政策很可能被重新采用。[34]


二、围绕网络中立的争论

自网络中立概念被提出以来,围绕网络中立产生的争论就从未停歇。在企业界,包括互联网公司在内的企业大多是网络中立的支持者。比如,Google曾经在2008年发布支持网络中立的声明,反对网络宽带服务商利用市场力量影响用户对其竞争对手的应用程序或提供的内容的访问。[35]此外,Microsoft、Yahoo、Amazon、eBay、Twitter、Tumblr、 Reddit、Etsy、Vonage等企业也表达了对网络中立的支持态度。相反,互联网服务提供商(ISP)、宽带和电信公司、计算机硬件制造商都是网络中立的反对者。比如,Comcast、AT&T、Verizon、IBM、Intel、Cisco、Nokia、Qualcomm、Broadcom、Juniper、D-Link、Wintel、Alcatel-Lucent、Corning、Panasonic、Ericsson、Oracle、Akamai等直接或间接参与网络宽带服务的企业大多表达了对网络中立的反对态度。

在政治层面,网络中立的支持者主要包括偏向自由派或民主党的人士。比如,美国前总统奥巴马曾经发布声明,督促美国联邦通信委员会将网络宽带服务商归类为“公共承运商”,让其承担网络中立责任。[36]偏向保守派或共和党的政治力量则倾向于采取市场进路,主张以放松管制的方式对待网络宽带服务商,这正是2017年由共和党势力控制的联邦通信委员会废除网络中立政策的背景。

就学者而言,网络中立的支持者除了网络中立的提出者吴铭修教授之外,还包括万维网的发明者蒂姆·伯纳斯·李(Tim Berners-Lee),TCP/IP协议和互联网架构的联合设计者之一文顿·瑟夫(Vinton Cerf),苹果公司联合创始人斯蒂夫·盖瑞·沃兹尼亚克(Stephen Gary Wozniak),哈佛大学法学院的劳伦斯·莱西格教授(Lawrence Lessig)、苏珊·克劳福德教授(Susan P. Crawford)、尤查·本科勒教授(Yochai Benkler),耶鲁大学法学院的杰克·巴尔金教授(Jack Balkin),斯坦福大学法学院的芭芭拉·范·舍维克教授(Barbara van Schewick),以及伊利诺伊大学香槟分校的罗伯特·麦克切斯尼教授(Robert W. McChesney)等人。

在反对者这一边,比较著名的反对者包括TCP/IP协议的合作发明者、互联网雏形Arpanet网络系统的设计者罗伯特·卡恩(Robert Kahn),Netscape创始人马克·安德森(Marc Andreessen),Paypal创始人彼得·泰尔(Peter Thiel)和麦克斯·拉夫琴(Max Levchin),数据分组交换先驱路易斯·普赞(Louis Pouzin),MIT媒体实验室创立者尼古拉·尼葛洛庞蒂(Nicholas Negroponte),网络语音电话(VoIP)的先驱杰夫·帕尔沃(Jeff Pulver)等。此外,很多法学家和经济学家也是网络中立的反对者,如宾夕法尼亚大学法学院的克里斯托弗·柳教授(Christopher Yoo),诺贝尔经济学奖得主安格斯·斯图尔特·迪顿(Angus Stewart Deaton)、理查德·塞勒(Richard Thaler)、本特·霍姆斯特罗姆(Bengt Holmstrom)、加里·贝克尔(Gary Becker)等人。

(一)支持网络中立的主要理由

支持网络中立的第一点理由是用户权利,即用户接入互联网的权利决定了网络中立的必要性。在吴铭修教授拟定的《网络中立法》中,最为核心的规定是用户享有不受歧视的权利:“宽带用户有权合理地接入互联网,并在不威胁公共利益的前提下实现自身利益。相应地,除非在一些特殊情况中,网络宽带服务商不得对互联网连接的使用施加任何限制。”[37]这是因为,网络反歧视制度的基本原则就是“给予用户使用非有害网络附件或应用程序的权利,并赋予发明创新者供给此类附件或应用程序的自由”。[38]在吴铭修教授看来,这一原则继承了Hush-a-Phone案和Carterfone案中的开放与平等精神。既然传统电信服务不能禁止终端用户添加无害设备,那么,网络宽带服务商也不能作出歧视性行为,禁止网络终端的某些设备和某些行为。

支持网络中立的第二点理由是网络中立有利于创新。网络中立的支持者指出,允许网络宽带服务商采取歧视性的商业行为,将导致网络宽带服务商可以采取差别性服务,以及可以利用自身的宽带服务来区别对待与自身有竞争关系的客户和与自身没有竞争关系的客户。比如,有线电视公司可能会为自己的电视服务预留宽带,而对和自己有竞争关系的互联网企业(如Netflix这样的内容生产商)收取高额费用或不为其提供服务。在不具备中立性的环境下,整个市场的创新机制将会受到重大影响,市场中的竞争者与创新者将从专注于创新转变为专注于如何与网络宽带服务商达成交易。[39]相反,网络中立将提供一种公平自由的市场准入规则,在这种规则下,任何用户、运营商、应用程序或设备开放商都可以自由地进入宽带服务市场,同时不用担心自己对宽带网络的使用会遭到网络宽带服务商“卡脖子”。[40]

在网络中立的支持者看来,历史经验已经证明基础设施保持中立性的重要性。比如,吴铭修教授指出,广播、空调、计算机等电气设备的发明都依赖于作为基础设施的电力供应,正是电力公司非歧视性的、标准化的供应使得这些发明成为可能。[41]在网络环境下,对中立性的需求更为迫切。很多成功的互联网公司都是从车库里走出来的,这些小型创业公司常常不具有雄厚的资本,如果没有网络中立的保证,这些企业可能就不得不面临网络宽带服务商的盘剥,既无法专心从事创业活动,也无法与大型的传统企业进行竞争。[42]比如,YouTube这样的企业在创业之初的经济实力完全无法与Google这样的企业抗衡,如果允许网络宽带服务商对YouTube和Google提供不同的宽带服务速度,那么YouTube将没有任何发展机会,因为用户不太可能会选择网速很慢的视频网站。

支持网络中立的第三点理由是网络中立可以避免垄断与控制。网络中立的支持者认为,将网络宽带服务商归类为“公共承运商”,并要求其承担中立性责任,有利于保持互联网的开放性,防止互联网的垄断与控制。比如,TCP/IP协议和互联网架构的联合设计者之一文顿·瑟夫指出,如果网络宽带服务商可以提供歧视性的服务,能够和网络内容提供商达成纵向协议,对不同网站提供不同速度和质量的服务,那么互联网就会走向垄断与封闭。如果放任这种趋势,那么未来这种垄断与控制的趋势将会愈演愈烈。比如,网络宽带服务商可能会和一个小区的建筑商达成协议,只允许小区的建筑商采用某个网络宽带服务商的服务。[43]瑟夫指出,在这种纵向垄断协议的操控下,互联网的根本原则将会遭到破坏,互联网将从开放与自由走向垄断与控制。[44]

综合来看,网络中立的支持者希望将电信与互联网架构中的一些原则延续到宽带服务中,这些原则除了《通讯法案》中的“公共承运人”原则,还包括互联网设计中的“端到端”(End-to-End Arguments)原则和“笨管道”(Dumb Pipe)原则。“端到端”原则是指杰里米·萨特泽(Jerome H. Saltzer)等人提出的网络设计原则。[45]在萨特泽看来,通信系统的设计应当尽可能地让底层通信网络保持简单,使底层通信网络只承担数据传输的责任而不用承担过多的其他功能和责任,如检查数据出错的功能和责任。具体的功能和责任应当被置于应用层或用户端解决。提出这一原则的理由是,要求底层通信网络承担过多的功能和责任会带来全局性的负担,而若使底层网络保持简单,则能同时提高网络的灵活性与可维护性。“笨水管”原则是指传输数据的网络应当类似于城市供水系统中的水管,无论用户是什么身份,这些水管都会为所有用户提供稳定的供水。[46]对于网络中立的支持者而言,“端到端”原则和“笨管道”原则与网络中立原则一脉相承,反映了人类对于受良好设计的通信网络的不懈追求。综合考虑,网络中立原则利大于弊,该原则有利于维持电信与互联网的传统价值。[47]

(二)反对网络中立的主要理由

对于网络中立的支持者提出的若干论点,网络中立的批评者从不同层面给出了一系列相反的观点。

首先,就用户权利而言,批评者指出,用户访问互联网的权利在网络非中立的环境下并未受到影响。[48]这是因为,网络宽带服务商往往有很强烈的动机与意愿维持内容访问的中立性,因为这种中立性不仅有利于网络宽带服务商在普通用户中赢得声誉,还有利于网络宽带服务商在内容服务商中赢得声誉。如果某一网络宽带服务商对网站内容进行了屏蔽,那么用户和内容服务商可能都会拒绝选择这一网络宽带服务商。

批评者还指出,网络宽带服务商的某些歧视性做法有利于用户的权益。在没有网络中立要求的情形下,网络宽带服务商可能通过内部的补贴机制或广告费用为那些本来没有支付费用的穷人提供免费宽带接入服务,从而实现更为普惠性的用户权益。然而,这种做法可能会因为违反网络中立原则而被宣布无效。此外,网络宽带服务商根据用户的不同需求进行不同的流量分配的做法,实质上有助于改善用户的上网体验。比如,用户可能希望在观看视频时不要有任何延迟,但是,在下载文件时,可能能够忍受更多的延迟和等待,因此,这类非中立的做法其实更符合用户的权益。[49]如互联网先驱大卫·法伯(David Farber)所言,“当流量超过网络承载能力时,就会有一些事情延迟。在选择延迟的内容时,允许网络支持来自患者心脏监视器的流量而不是提供音乐下载的流量是有意义的。允许网络运营商限制完全有害的流量(如病毒、蠕虫和垃圾邮件)也是有意义的”。[50]

其次,网络中立的反对者从激励机制与投资创新的角度对网络中立进行了批判,认为网络中立违背了市场中的激励机制原理,不利于宽带市场的良好发展。比如,有的批评者指出,在网络中立原则的庇护下,Google和Skype对电信网络的使用是一种搭便车行为,它们免费使用了电信公司花费数十亿美元建造的电话网络或有线电视网络。[51]此外,在网络中立的背景下,网络宽带服务商既然无法通过市场行为实现盈利,就不会愿意加大对宽带服务的投资,改善宽带服务或加强创新。[52]

最后,批评者从反垄断与维持竞争秩序的角度对网络中立进行了批判。网络中立的批评者指出,网络宽带服务商利用自身优势与互联网公司等第三方达成纵向协议,这在有的情形下可能形成纵向垄断协议,但是,解决该问题的途径和方法应是考察在具体案件中网络宽带服务商是否违反了反垄断法,而不是将反歧视规则无条件地适用于不同的情形。[53]很多网络中立的批评者认为,美国的宽带服务市场没有特别明显的垄断问题,因此,并不需要对宽带服务市场进行规制,[54]更不需要要求网络宽带服务商承担网络中立责任。曾获诺贝尔经济学奖的经济学家加里·贝克尔在对宽带市场进行研究后提出:“网络宽带服务商之间存在着显著的且不断增长的竞争,然而迄今为止,我们几乎没有观察到显著的竞争问题。这表明,没有令人信服的理由要求规制网络宽带服务商。”[55]

总之,网络中立的反对者希望以市场化的视角看待宽带服务。若以市场化的视角看待宽带服务,则用户不但不会权益受损,反而还可能因为多样化的服务与区别对待获得更多的选择权。从市场激励机制与反垄断的角度来看,网络中立的反对者指出,很多歧视性的行为其实都是正常的市场行为,网络中立的要求恰巧干扰了宽带服务市场的有效运行。[56]


三、网络中立争论的再反思

网络中立的支持者与反对者都提出了有利于自己的论点,对此需要进行反思。首先,就用户权利而言,支持者正确地指出,在绝大多数情形下,网络服务提供商根据自身的利益尽可能地保持客户接入,但是,这并不排除宽带服务商会在有利益冲突的情形下切断用户对网络的使用。一个例子就是网络语音电话(VoIP):当互联网公司利用网络进行通信进而威胁到网络宽带服务商的电话业务时,网络宽带服务商就可能切断此类服务。[57]在这种情形下,坚持网络中立原则有利于用户权利得到更好的保障,同时,也能促使互联网给社会、文化和政治领域带来更多的活力。[58]

然而,反对者给出的论点不容忽视。在很多情形下,网络宽带服务商的非中立行为是企业针对数据传输采取的优化配置措施,此类优化配置措施有利于满足用户的多样性需求。反对意见正确地指出,网络传输常常存在拥挤问题,带宽的合理分配可以更好地优化数据传输与维护用户权益,[59]就如同在道路交通中优先给救护车、公交车、洒水车提供路权一样,这有利于保障每个人的权益。此外,数据包的传输还会出现其他问题,如数据包丢失引发的数据传输可靠性问题、[60]数据传输中的延迟问题,[61]以及数据包到达时相比传输时的变异或抖动问题。[62]在互联网发展之初,类似电子邮件和Web访问的传统应用数据传输如同组装家具的运输:组装家具何时运输完毕,取决于最后一个家具零件何时运输完毕;数据何时传输完毕,取决于最后一个数据包何时到达目的地。数据包的传输主要面临的是数据包的可靠性问题。然而,现代互联网应用程序发展迅速,不同应用程序对数据包传输的顺序与时间有不同的要求。比如,视频不需要很高的可靠性,如果数据包被破坏或丢失,应用程序只需要跳过,继续下一个图像即可。相反,视频对抖动性非常敏感,因为数据包到达时间的变化可能导致画面被暂时锁定,这将使用户体验下降到很低的水平。在这个意义上,宽带服务中普遍存在数据传输的非中立性现象。数据传输的非中立性更类似于网络宽带服务商的交通管制,有利于维护用户的权利。[63]

其次,就创新与激励而言,网络中立的支持意见与反对意见都有一定的合理性。就支持意见而言,网络中立有利于应用层和内容层的终端用户和企业专注于创新,就像保持供水管道与供电系统中立有利于企业专注于自身的业务。然而,反对意见正确地指出,网络中立可能影响宽带服务市场的投资与创新。如果宽带技术无法实现快速发展,那么,不仅网络宽带服务商会受到影响,应用层与内容层的企业也最终会成为受害者。事实上,即使是一些支持网络中立的学者,也指出了近年来美国通信与宽带服务发展有可能已经落后的事实。比如,哈佛大学法学院具有实务经历的克拉福德教授指出,美国在光纤通信技术等基础设施方面缺乏投资,已然落后于中国等亚洲国家。[64]

然而,对于如何解决通信基础设施投入不足的问题,网络中立的支持者与反对者的观点似乎都存在问题。网络中立的支持者认为,要求网络宽带服务商保持中立的做法无法为网络宽带服务商提供动力。不过,网络中立的反对者并未提供更好的方案,纯粹的市场竞争不足以激励网络宽带服务商对自身的技术进行转型升级。当网络宽带服务商可以通过自己的看门人地位收取流量费用,网络宽带服务商就可能更安逸于扮演“收租人”的角色,而不愿意承担技术的转型升级需要的高成本和高风险。就此而言,网络中立问题反映了美国在通信基础设施上的结构性问题,表明美国政府在通信基础设施方面缺乏有效的投入。[65]

最后,就垄断和竞争秩序而言,网络中立的支持者的意见实际上将宽带服务企业视为具有必要设施(essential facility)性质或自然垄断性质的企业,[66]因此,他们主张网络宽带服务商应当承担中立性责任。然而,网络中立的反对者更强调用市场竞争的视角进行分析。他们认为,只有在符合垄断构成要件的情形下,网络宽带服务商的某些行为才可能被视为违法行为,不能以“一刀切”的网络中立原则认定网络宽带服务商的行为会破坏竞争秩序。很多网络中立的反对者引用了经济学中的“单一垄断利润”(single monopoly profit)理论与“互补效率内部化”(internalizing complementary efficiency)理论,以此论证在网络非中立性行为或网络宽带服务商的纵向一体化行为中不存在反竞争行为。根据“单一垄断利润”理论,[67]即使网络宽带服务商具有垄断者地位,它也没有歧视独立产品与服务商的动机,因为它不能通过垄断互补产品市场来增加利润。“互补效率内部化”理论进一步指出,[68]垄断者更倾向于在二级市场对独立产品与服务商开放,因为开放将有利于垄断者在二级市场获得由此类产品与服务带来的互补效率。尽管这些理论受到不少的批判,它们的适用前提也存在一定的限制,[69]但是,这至少可以说明,很多网络非中立行为或纵向一体化行为不具有反竞争的动机与效应。

此外,有网络中立的反对者指出,网络中立原则实际上强化了应用层与内容层企业的竞争,降低了物理层与逻辑层的网络宽带服务商的竞争。这是因为,强制要求网络宽带服务商维持网络中立会使应用层与内容层的企业更容易进入市场,但是,对于准备进入网络宽带服务商市场的企业来说,它们却可能因为无法和应用层和内容层的企业签署专有协议而不能进行差异化竞争。在这些学者看来,网络中立实际上提供了错误的激励机制,这使得原本竞争就已经很激烈的应用层和内容层的竞争更加激烈,而在竞争不足的宽带服务市场反而更难开展竞争。[70]

综合分析网络中立支持者与反对者的意见,我们可以发现二者对互联网的想象不同。网络中立的支持者更多地将网络宽带服务商视为基础设施。在支持者设想的理想互联网中,通信基础设施保持中立,终端用户可以自由平等地使用宽带服务。在网络中立的支持者看来,这正是互联网发展之初的特征。这样一种标准化的互联网可以最大限度地建构一个开放的互联网,宽带服务的中立性可以最大限度地发挥终端用户的创造性,[71]发挥网络中立支持者所谓的“正向溢出效应”。[72]然而,我们也要看到,这样一种关于互联网的想象更契合于早期的互联网。如今的互联网早已经变得非常商业化,其架构已经和早期互联网的脱胎于军事目的、去中心化的架构非常不同。[73]此外,随着互联网用户的增加、应用程序多样性的提升和流量的增加,以及技术多样性的提升,[74]互联网变得异常复杂和多样。在此种情形下,网络中立尽管会带来很多益处,但是,它也不可避免地带来很多问题。正是基于这一点,有越来越多的学者开始使用网络多样性(internet diversity)主张来对抗网络中立主张。[75]在网络多样性主张看来,网络中立原则不能被预先适用,网络宽带服务商的某些行为是否违法,应当在个案中通过参考反垄断法等法律确定。[76]


四、平台中立与平台责任

(一)从网络中立到平台中立

近年来,随着Google、Amazon、Facebook、腾讯、阿里巴巴、百度等互联网平台企业的兴起,平台的中立性问题也开始成为焦点。互联网平台虽然处于和网络宽带服务商不一样的应用层与内容层,但是,它和网络宽带服务商有很多类似之处:二者都具有一定的基础信息服务功能,同时,二者对互联网的内容发布与传输都具有实质性的影响力和控制力。因此,很多学者主张平台应当更多地承担中立性责任。[77]比如,针对Amazon这样的电商企业,有的学者认为,Amazon利用自身的平台优势,区别性对待在Amazon商城(Amazon Marketplace)上的产品和Amazon自营的产品。这种区别对待既具有垄断的嫌疑,也违背了平台的中立性责任。[78]对于类似Facebook这样的社交媒介企业,有学者指出,Facebook利用数据优势区别性对待Facebook自身生产的内容和产品,[79]这违背了Facebook承诺的中立性责任。[80]

然而,在平台中立问题上,最受关注的还是Google、Bing、百度和搜狗这样的搜索引擎企业。自从Google崛起并成为搜索引擎领域的主导企业以来,就有很多声音要求Google承担搜索中立的责任。比如,从2006年起,比较购物网站Foundem就一直在起诉Google,认为自己在Google搜索结果中被降级,这使得它在和Google购物等购物网站的竞争中处于不利地位。因此,Google应当消除“搜索偏见”,维持“搜索中立”。Google的搜索结果除了考虑“全面性、公正性和相关性”以外,不得考虑其他因素。[81]有学者甚至主张,美国应当设立“联邦搜索委员会”,以搜索中立原则对搜索引擎进行规制。[82]2013年,美国联邦贸易委员会对Google搜索可能涉及的反垄断问题进行调查,其中最核心的内容是Google对Google地图、Google购物等垂直内容的优待。[83]

在立法中,平台中立也已经被我国和一些西方国家部分地认可。我国于2018年制定的《电子商务法》规定,电子商务平台应当“遵循公开、公平、公正的原则,制定平台服务协议和交易规则”,[84]并且“不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用”。[85]2014年,法国国家数字委员会(FNDC)发表了一份关于平台中立性的报告。该报告指出,互联网平台的中立性有利于保护公民利益,为了确保公民创新、创造、表达和交流的自由,应当确保互联网平台不会走向封闭。此外,平台还应当在各个方面维持其中立性与非歧视性,具体体现为收集、处理和检索信息的透明性和公平性、表达形式和共享内容的非歧视性、信息生产手段的非垄断性、获取平台的社会经济信息方面的非歧视性,以及在平台的技术兼容性或互操作性要求方面的非歧视性。[86]随后,法国在2016年通过了《数字共和国法》(Digital Republic Law),将平台界定为公共设施,要求平台为消费者提供公平的、清晰的和透明的信息。[87]欧盟尚未将平台中立作为官方政策,不过,随着欧盟《数字服务法》《数字市场法》等法律草案的制定,平台中立在欧盟已经越来越成为一种趋势。[88]

(二)围绕平台中立的争议

围绕平台中立,支持者提供了一些与支持网络中立的观点具有一定相似性的论点。首先,平台控制着信息的流通与传播,对平台施加中立性责任有利于保障信息传播的公平性。比如,在搜索引擎的例子中,如果某个网站被排除在Google搜索之外,则这个网站在互联网平台被搜索和得到传播的可能性就会大大降低。[89]其次,平台的中立性有利于保障竞争的公平性。对于某些大型平台而言,这类平台往往控制着互联网的核心要素——“流量”。在2017年欧盟委员会对Google的巨额罚款案件中,欧盟委员会的核心观点是Google的通用搜索没有维持中立性,相反,Google利用其在通用搜索上的垄断地位提升其在比较购物领域内的优势地位,因此,Google的行为构成滥用市场支配地位。[90]最后,平台的非中立性可能对其他小型企业的创新造成影响,因为此类企业很难获取流量入口,对大型平台常常具有依赖性,一旦大型平台发现某家企业对自身构成竞争,就可能扼杀此类初创企业。[91]

平台中立的反对者也提供了一些与反对网络中立的观点类似的论点。平台中立的反对者指出,首先,应当允许平台对内容与传播作出判断,这种判断权利就像编辑的判断权利一样,都是正当的。[92]面对针对搜索偏见的批评,埃里克·戈德曼教授(Eric Goldman)指出:“搜索引擎是媒体公司。与其他媒体公司一样,搜索引擎也会做出编辑选择,以满足人们的搜索需求……搜索偏见听起来很可怕,但是,这种偏见既是必要的,也是可取的。”[93]其次,就竞争秩序而言,反对者指出,平台的非中立性可能在有的情形下导致平台滥用支配地位或产生反竞争效应,但是,防止这种情形发生只能依赖反垄断法,而不能依赖对平台施加中立性责任。很多非中立性规则并不具有反竞争效应,甚至可能有利于市场竞争。[94]最后,就创新而言,反对者指出,平台的非中立性并不一定意味着市场准入的高门槛,离开了某个平台,中小型企业仍然可以转向其他平台。

此外,平台中立的反对者还指出,网络平台在大多数情况下会维持平台的中立性。毕竟,维持平台的中立性有利于平台吸引更多的用户和企业。平台采取非中立性政策更可能是为了满足用户需求,改善平台生态,或管理搭便车等不正当行为。[95]比如,有的企业可能利用搜索引擎的算法来设计自己的网站,以使网站的内容能够排在搜索结果前列。如果此时无条件地适用平台中立的要求,那么,不但相关企业可能成功搭便车,进行不正当竞争,而且搜索引擎的搜索质量也会下降,最终损害用户的权利。[96]

(三)平台中立的特殊性

虽然平台中立与网络中立具有一定的相似性,但是,平台中立也具有很多特殊性。首先,比起网络中立争议中的基础网络服务提供商对信息传播的控制力,平台中立争议中的平台对信息传播的控制力更弱。这主要是因为,基础网络服务提供商处于互联网结构的最底层,而且需要形成规模效应,因此,基础网络服务的投资要求、技术要求与铺设难度都比较高,一般的中小企业很难进入基础网络服务提供商市场,更不用说普通个人。相反,平台企业处于应用层与内容层,对于架设网站与开发APP,一般的企业都有能力参与,个人也可能涉足。

其次,网络中立主要涉及商业问题,而平台中立既涉及商业问题,也涉及消费者保护问题。这主要是因为,随着全球互联网的商业化,基础网络服务提供商涉及的流量传输问题越来越多地涉及企业端,也就是所谓的To B端,而对用户端的影响不大。基础网络服务提供商虽然也会对用户权利造成影响,但是,这种影响主要是间接性的或边缘性的,比如,基础网络服务提供商可能通过影响商业网站或软件的应用而影响用户的数据传输,或者基础网络服务提供商可能禁止用户进行具有一定商业特征的流量传输。相较而言,平台既涉及企业端,也大量涉及消费者端,即所谓的To C端。尤其是随着平台拥有越来越多的数据,并且利用算法针对消费者开展个性化推荐等活动,[97]平台对消费者愈发具有支配性的影响。在我国的平台中立相关规定以及上文提到的法国的平台中立立法中,我们都可以看见平台中立性责任既针对平台内商家,也针对消费者。

最后,比起基础网络服务提供商的功能区分,平台的经济性功能与社会性功能的区分更为明显。基础网络服务提供商位于互联网架构的最底层,提供的是最基础的数据传输服务,因此,它的经济性功能与社会性功能不易被区分。相较而言,平台位于可见度较高的应用层与服务层,因此,它的经济性功能与社会性功能可以较为容易地被区分开来。比如,纯粹的电商类平台的经济性功能较为明显,而搜索引擎平台则既具有经济性功能,也具有很强的社会性功能。

(四)小结:平台中立与平台责任

在分析完围绕平台中立的争议与平台中立的特殊性后,本文就平台责任得出如下结论:首先,由于平台对于信息传播的控制力较弱,因此,对平台施加中立性责任应当较为谨慎,不应一概而论地将平台视为公共基础设施,要求平台承担类似公共承运人的责任。就不具有市场支配地位的小型平台而言,更不应对其施加过多的中立性责任。当某些平台成为大型平台后,监管机构应结合反垄断法对非中立行为作出判断。当大型平台的非中立行为具有垄断行为性质时,监管机构应当对平台进行反垄断监管。[98]其次,对于涉及消费者的平台行为,应当区分平台的管理行为与误导行为。对于平台为了管理平台内的不规范行为、促进市场信用体制建设、改善平台生态系统采取的做法,监管机构应将之视为正常的市场行为。[99]针对平台误导和欺诈消费者的非中立行为,监管机构应严格禁止。对于平台自己设定的中立性承诺,监管机构应确保此类承诺能够被不折不扣地实行。最后,应当区分平台的经济性功能与社会性功能。对于经济属性较强的平台,应当允许其更多地按照市场原则设置平台规则,但是,社会公共功能较强的平台应超越平台中立原则,按照相应的责任伦理承担提供公共服务的功能。


五、中国语境下的网络架构与平台责任

在中国语境下,网络中立与网络架构问题具有一定的特殊性。在西方,很多网络服务提供商都是私营企业,私营企业在网络架构铺设中承担了主要责任。然而,在中国,电信宽带服务商主要是国有企业,这些企业大多坚持网络中立政策,并且承担了更多的基础设施建设功能。因此,从总体看,我国的网络中立问题相对不那么突出,在国外的网络中立争议中可能出现的问题在我国并没有大范围地出现。[100]

然而,随着网络基础服务的商业化运营,中国出现了一些独特的网络中立问题,我们需要重新思考中国网络架构的法律规制。首先,电信服务商与网络平台之间的纵向协议开始出现,在这类协议中,一些电信服务商通过特殊套餐为某些平台用户提供免流量服务或更快速的服务。其次,一些网络设备商屏蔽数据传输的情形开始出现。比如,一家名叫“极路由”的企业在其生产的路由器上,通过安装“屏蔽视频广告”插件过滤了“爱奇艺”网站视频的片前广告。[101]最后,随着5G网络的大规模铺设,5G网络如何保证普通用户的接入权利,以及一些原先的4G用户如何接入5G网络,都开始成为新问题。

面对中国语境下的网络中立问题,首先,我国应当坚持网络基础设施企业公有化的制度优势。这一优势不仅可以在总体上维持我国基础网络服务的公共性,还可以保证我国对基础网络服务进行战略性的基础设施投资,促进电信宽带服务不断升级,从而避免网络中立反对者担心的投资与回报问题。其次,面对国有基础网络服务企业的商业化运营趋势,国家应当积极运用反垄断法与反不正当竞争法等法律工具,在纯粹商业性问题中对可能存在的垄断行为与不正当竞争行为进行监管。最后,也是更重要的是,我国的网络架构铺设应当坚持公益性,保证公民的基础数字服务权利与“数字人权”,[102]尤其是保障弱势群体的数字权利。[103]如此一来,我国网络架构的铺设就能最大限度地保证普惠性,保障普通公民在信息化时代的自主性。[104]

中国语境下的平台中立问题兼具一般性和特殊性。一般性之处在于,中国的互联网企业和西方的互联网企业一样都是私营企业,这使得中国的互联网平台也同样面临平台运营自由与平台中立性责任之间的紧张关系。特殊性之处在于,中国的互联网企业面临的法律监管环境与西方国家的互联网企业面临的法律监管环境有很大的不同,我国法律对平台施加了更多的实质性监管,并且更多地将平台视为具有公共性功能的主体。因此,综合上文对平台中立原理的分析,我国的监管机构可以对互联网企业施加如下平台责任,以回应由平台中立引起的争议:

首先,我国的监管机构应当区分平台对平台内商家的责任和对平台消费者的责任,对于前者应进行市场与竞争法上的监管,对于后者应进行消费者权利监管。就市场与竞争法监管而言,监管机构应当避免将平台中立的责任“一刀切”地适用于平台,但是,可以倡导大型平台维持平台中立。平台的中立性不仅有利于中小型企业无阻碍地进入市场,还有利于大型平台吸引更多的用户和企业,扩大企业规模与网络效应。就消费者保护而言,应当注意区分企业正常的自我管理与欺诈消费者的情形。一方面,监管机构应当赋予平台自我管理的经营自由。平台不仅需要管理恶意寻租的用户,删除大量的有害信息,还需要进行有效的自我管理,使优质用户得到更多的机会,使优质信息得以更有效地传播。[105]在这些管理过程中,平台都不可能完全中立,秉持完全中立只会对平台上的优质用户和优质信息造成实质性的伤害,[106]导致平台间的探底竞争。另一方面,当平台对消费者作出欺诈、误导或不合理歧视行为时,监管机构应当保障消费者的网络权利,[107]并依据相关法律进行监管。

其次,我国的监管机构应当区分平台的功能,在对纯粹商业性的平台进行市场性监管的同时,应当强化对具有社会公共性的平台的伦理责任监管。在很多情形中,平台往往既具有商业功能,又具有公共性功能,此时,监管机构就应当根据功能区分对平台进行监管。以搜索引擎为例,监管机构应当允许搜索引擎进行对一般商品的竞价排名,但是,应当同时要求搜索引擎以显著的方式标示此类竞价排名,以避免误导消费者。对于具有公共性的搜索结果,监管机构应当要求百度、搜狗等搜索引擎承担公共责任,让它们在搜索结果的第一页提供公共信息,而非竞价排名的结果。此类要求的贯彻不仅能为公众提供公共产品,满足公众的获得信息的权利,对于搜索企业来说,这也有利于提高企业的社会认可度,最终帮助中国的搜索引擎企业在全球范围内击败Google等竞争对手。

总而言之,我国的网络架构铺设与平台责任都应当超越网络中立与平台中立要求。无论是网络中立还是平台中立,都只是在形式上对网络架构与平台责任提出要求。然而,如果我们深入到网络架构内部与平台责任的细节就会发现,在不同场景下,网络服务商与平台面临的问题并不相同,我国对网络架构治理与平台治理提出了更高的实质性要求。[108]就此而言,我国的网络架构铺设与平台责任或许应当超越中立性要求,追求一种治理责任。


结语

在网络与信息时代,大型网络服务商与大型平台企业的兴起对法律提出了重大挑战。面对这类具有一定基础设施性质的对象,法律是否应当要求其承担中立性责任?这构成了大型网络架构与平台责任的首要问题。通过前文对网络中立、平台中立与中国现状的分析,本文得出如下几点结论:

首先,网络中立不宜被视作强制性的法律责任,但是,它可以被视作一种倡导性规范。从数据传播与用户需求看,网络宽带服务商的很多非中立性行为实质上是对数据传输的优化配置,这有利于满足用户的多样性需求。从创新与激励看,网络中立有利于应用层和内容层的终端用户和企业,但是,它可能影响宽带服务市场的投资与创新。从垄断和竞争秩序看,宽带服务被视为具有基础设施的性质,但是,仍宜通过个案性的反垄断加以规制。综合来看,网络中立更契合“去中心化”和“一张网”的早期互联网想象,但是,如今的互联网架构已经商业化、多中心化、智能化。因此,我们应当正视网络多样性的存在,在将网络中立视作一种倡导性规范的同时,通过透明性监管、税收投资、反垄断等多种方式解决互联网架构中存在的种种问题。

其次,不宜对平台中立作“一刀切”的强制性要求,而应根据不同平台的类型和功能进行规制。从信息传播与用户需求看,平台对于信息传播的控制力较弱,因此,在对平台施加中立性责任时应当较为谨慎,监管机构主要通过反垄断法对平台进行规制。从消费者保护看,应将平台的管理性行为与优化性行为视为正常的市场行为,但是,对于平台的误导性行为和自身设立的中立性承诺,应确保平台中立性责任的履行。从平台的功能属性看,对于经济属性较强的平台,应允许平台更多地按市场原则设置平台规则,对于社会公共功能较强的平台,应要求平台按照相应的责任伦理提供公共服务。

最后,我国的网络架构铺设与平台责任应超越网络中立与平台中立要求。就网络中立而言,我国的网络基础服务商主要是国有企业,我国应该坚持这一制度优势,维持网络基础服务的公共性。同时,我国应对网络基础服务商进行竞争法监管,并要求网络架构铺设满足公民的基础网络服务权利的行使需求。就平台中立而言,我国监管机构应当区分平台针对商家的责任与针对消费者的责任,允许平台在不违反竞争法与尊重消费者的前提下进行自我监管。我国监管机构还可以要求具有公共性功能的平台超越中立性要求,将公共伦理纳入平台责任。[109]总之,我国的网络架构监管与平台责任监管均应走向更为实质性的治理责任监管,而非仅仅停留于形式主义的中立性监管。


作者简介: 丁晓东,中国人民大学法学院副教授。

注释: 本文系国家社会科学基金重大项目“当代中国国家治理中的规范协同问题研究”(19ZDA15)的阶段性成果。
[1]Lawrence Lessig,Robert W. McChesney,“No Tolls on the Internet”,https://www.washingtonpost.com/archive/opinions/2006/06/08/no-tolls-on-the-internet/4eb473cd-9ff1-4335-a2c0-a5a505feca58/,2021年6月10日访问。
[2]参见《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(国反垄发〔2021〕1号)第18条。
[3]参见《微信QQ停止短视频链接直接分享朋友圈,包括抖音微视等》,http://www.sohu.com/a/227936137_118680,2021年6月8日访问。
[4]在此案中,京东认为,被告要求在天猫开设的店铺不得在京东商城参加“618”“双11”等促销活动,不得在京东商城开设店铺进行经营的做法,是一种滥用市场支配地位的垄断行为。参见最高人民法院(2019)最高民辖终130号民事裁定书。
[5]参见张云山、鲁佳:《华为全面下架腾讯游戏!腾讯回应》,https://www.thehour.cn/news/420886.html,2021年6月8日访问。
[6]关于互联网架构,See Larry L. Peterson,Bruce S. Davie, Computer Networks: A Systems Approach,Morgan Kaufmann Publishers,2003, pp.27-30.
[7]中文学界关于网络中立的已有研究,参见吴亮:《网络中立管制的法律困境及其出路——以美国实践为视角》,《环球法律评论》2015年第3期,第127-139页;黄勇、田辰:《“网络中立规则”的中国式探索》,《价格理论与实践》2015年第9期,第13-15页;高薇:《互联网时代的公共承运人规制》,《政法论坛》2016第4期,第83-95页;李思羽:《走向网络中立:我国互联网市场监管的可行之路》,《甘肃政法学院学报》2017年第3期,第121-134页;聂书江、崔艳燕:《网络价值转变与信息传播——美国废除网络中立法的反思》,《新闻战线》2020年第1期,第96-98页;谢永江、杨慕青:《美国网络中立原则的兴废》,《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2019第5期,第31-42页。
[8]参见张文显:《构建智能社会的法律秩序》,《东方法学》2020年第5期,第4-9页;马长山:《智能互联网时代的法律变革》,《法学研究》2018年第4期,第20-38页。
[9]See Communications Act of 1934, Ch.652,48 Stat.1064.
[10]1996年《通讯法案》第二款修正案授权联邦通讯委员会在不需要保护消费者利益的情形下,可以免除电信服务商的所有法律责任。See 47 U. S. C.§ 160(a)(1996).
[11]从历史来看,这种监管政策大致可以被视为对之前的二十世纪二十年代的“镀金时代”的通讯政策以及经济萧条年代的通讯政策的一种回调。
[12]Hush-A-Phone v. United States,238 F.2d 266(D. C. Cir.1956).
[13]Caterphone是一种通过使用声音耦合将电话听筒连接到双向无线电,以此来扩展有线电话网络覆盖范围的装置。
[14]See FCC,“Use of the Carterfone Device in Message Toll Telephone Service”, https://web.archive.org/web/20150120021035/http://www.uiowa.edu/~cyberlaw/FCCOps/1968/13F2-420.html,2021年6月10日访问。
[15]这一区分基本上是对1980年至1996年间联邦通信委员会的惯例性做法的编撰。
[16]除了缺少分类之外,1996年《通讯法案》还试图通过软化1934年《通讯法案》中的强制性规定来减少电信和宽带接入的监管障碍。
[17]数字用户线路是以电话线为传输介质的传输技术组合,它解决了经常发生在网络服务供应商和最终用户间的“最后一公里”的传输瓶颈问题。由于DSL 接入方案无需对电话线路进行改造,因此,这一方案可以充分利用已经被大量铺设的电话用户环路。
[18]See FCC,“Appropriate Framework for Broadband Access to the Internet over Wireline Facilities”, https://www.fcc.gov/document/appropriate-framework-broadband-access-internet-over-wireline-0,2021年6月10日访问。
[19]电缆调制解调器是电脑接入有线电视网络的接口设备,是一种可以通过有线电视网络进行高速数据接入的装置。它一般有两个接口,一个用来连接室内墙上的有线电视端口,另一个与计算机相连。
[20]See FCC,“Inquiry Concerning High-speed Access to the Internet over Cable and Other Facilities; Internet over Cable Declaratory Ruling”, https://www.fcc.gov/document/inquiry-concerning-high-speed-access-internet-over-cable-and-other-1,2021年6月10日访问。
[21]See Tim Wu,“Network Neutrality, Broadband Discrimination”, Journal on Telecommunications and High Technology Law, Vol.2, No.1(Jun.,2003), p.153.
[22]See Tim Wu,“Network Neutrality, Broadband Discrimination”, Journal on Telecommunications and High Technology Law, Vol.2, No.1(Jun.,2003), pp.141-179.
[23]一些反对者担心,网络宽带服务商可能会屏蔽某些具有竞争性的网站或意识形态观念相反的网站。
[24]当时,不少小型本地电话公司阻止其DSL客户使用接入互联网电话(也称为VoIP)所需的端口。最为著名的是麦迪逊河通信公司(Madison River Communications),它的禁止行为激化了人们对于互联网宽带非中立性的担忧,并且导致美国联邦通信委员会对它采取监管措施。See Madison River Communications, LLC, Order,20 F. C. C. R.4295(2005).
[25]See Lawrence Lessig, The Future of Ideas: The Fate of the Commons in a Connected World, Vintage,2002, pp.156-158.
[26]这四项自由原则分别是:1.消费者有权访问其选择的合法互联网内容。2.消费者有权自行选择运行应用程序和服务。3.消费者有权选择不损害网络的合法设备。4.消费者应该收到有关其服务项目的有意义的信息。See Michael K. Powell,“Preserving Internet Freedom: Guiding Principles for the Industry”, Journal on Telecommunications and High Technology Law, Vol.3,No.1(Feb.,2004), pp.5-21.
[27]See James Seng,“Powell Warns Net Neutrologists Not to Be Nave”, http://www.voiponder.com/posts/powell_warns_net_neutrologists/,2021年6月10日访问。
[28]在此之前,美国联邦最高法院曾经在NCTA v. Brand X Internet Services案中认定,联邦通信委员会有权认定有线调制解调器服务为“信息服务”,因为有线调制解调器服务与电话或有线电视不同。See NCTA v. Brand X Internet Services,125 S. Ct.2688(2005).
[29]FCC,“Preserving the Open Internet, Broadband Industry Practices”, https://www.fcc.gov/document/preserving-open-internet-final-rule,2021年6月10日访问。
[30]这项命令也规定了例外情况,即网络宽带服务商可以根据管理需要作出某些非中立性行为。See Id.at 13,100-11 PP 88-132.
[31]See Verizon v. FCC,740 F.3d 623(D. C. Cir.2014).
[32]See FCC,“Protecting and Promoting the Open Internet”, https://www.fcc.gov/document/protecting-and-promoting-open-internet-nprm,2021年6月10日访问。
[33]See FCC,“Restoring Internet Freedom”, https://www.fcc.gov/document/fcc-releases-restoring-internet-freedom-order,2021年6月10日访问。
[34]See Kieren McCarth,“It's Back: America's Net Neutrality Advocates Begin Push to Return to Pre-Trump Internet Protection”,https://www.theregister.com/2021/03/02/net_neutrality_advocates/,2021年6月10日访问。
[35]See Google,“Facts About Our Network Neutrality Policy Proposal”, https://publicpolicy.googleblog.com/search/label/Net%20,2021年6月10日访问。
[36]See The White House of President Obama,“Net Neutrality:President Obama's Plan for a Free and Open Internet”, https://obamawhitehouse.archives.gov/net-neutrality,2021年6月10日访问。
[37]这些特殊情况主要包括:1.遵守法律法规需要。2.防止对本地宽带网络的物理危害。3.防止宽带用户干扰其他宽带用户或互联网用户使用其互联网连接。4.消除延迟、信号不稳定或其他技术异常,以提高宽带服务质量。5.防止危及宽带网络安全的行为,包括未经授权访问宽带网络或因特网上的计算机。6.联邦通信委员会经综合考虑后认为应当被禁止的其他行为。See Tim Wu,“Network Neutrality, Broadband Discrimination”, Journal on Telecommunications and High Technology Law, Vol.2,No.1(Jun.,2003), pp.166-167.
[38]Tim Wu,“Network Neutrality, Broadband Discrimination”, Journal on Telecommunications and High Technology Law, Vol.2,No.1(Jun.,2003), p.142.
[39]See Lawrence Lessig, The Future of Ideas: The Fate of the Commons in a Connected World, Vintage,2002, pp.246-249.
[40]See Tim Wu,“The Broadband Debate: A User's Guide”, Journal on Telecommunications and High Technology Law, Vol.3,No.69(Jun.,2004), p.89.
[41]See Tim Wu,“Application-Centered Internet Analysis”, Virginia Law Review, Vol.85, No.6(Mar.,1999), pp.1163-1204; Oren Bar-Gill,Yochai Benkler,“Productivity Versus Power: The Role of Law and Technology,(Mis)perceptions and Ideology”, https://ssrn.com/abstract=3815377,2021年6月10日访问。
[42]See Barbara van Schewick,“Towards an Economic Framework for Network Neutrality Regulation”, Journal on Telecommunications and High Technology Law, Vol.5,No.2(Oct.,2007), p.332.
[43]See Vinton Cerf,Patrick S. Ryan,Max Senges,“Internet Governance is Our Shared Responsibility”, A Journal of Law and Policy for the Information Society, Vol.10, No.1(Aug.,2014), p.1-42.
[44]See Vinton Cerf,“The Testimony of Mr. Vinton Cerf”, http://commerce.senate.gov/pdf/cerf-020706.pdf,2021年6月10日访问。
[45]See J. H. Saltzer,D. P. Reed,D. D. Clark,“End-to-End Arguments in System Design”, ACM Transactions on Computer Systems, Vol.2, No.4(1984), pp.277-288.
[46]与“笨管道”相对应的是“智能管道”概念,即管道可能根据不同的对象和情形采取不同的供水措施或进行不同的数据传输,See Randolph J. May,Thomas M. Lenard(eds.), Net Neutrality or Net Neutering: Should Broadband Internet Services Be Regulated, Springer,2006.
[47]See Brett M. Frischmann,Barbara van Schewick,“Network Neutrality and the Economics of an Information Superhighway: A Reply to Professor Yoo”, Jurimetrics Journal, Vol.47, No.4(Sep.,2007), pp.423-425.
[48]See Christopher S. Yoo,“Network Neutrality, Consumers, and Innovation”, University of Chicago Legal Forum, Vol.179, (2008), p.182.
[49]See Christopher S. Yoo,“Would Mandating Broadband Network Neutrality Help or Hurt Competition?: A Comment on the End-to-End Debate”, Journal on Telecommunications and High Technology Law, Vol.3,No.1(Feb.,2004), p.35.
[50]David Farber,Michael Katz,“Hold off on Net Neutrality”, http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2007/01/18/AR2007011801508.html,2021年6月10日访问。
[51]See Jonathan D. Hart, Internet Law, BNA Books,2007, p.750.
[52]See J. Gregory Sidak,“What Is the Network Neutrality Debate Really About?”, International Journal of Communication, Vol.1, No.16(Jun.,2007), pp.377-388.
[53]See Christopher S. Yoo,“Beyond Network Neutrality”, Harvard Journal of Law & Technology, Vol.19, No.1(Jun.,2005), pp.13-18.
[54]See Christopher S. Yoo,“Vertical Integration and Media Regulation in the New Economy”, Yale Journal on Regulation, Vol.19, No.171(May,2002), p.253.
[55]Gary S. Becker, Dennis W. Carlton,Hal S. Sider,“Net Neutrality and Consumer Welfare”, Journal of Competition Law & Economics, Vol.6, No.3(Sep.,2010), pp.497-519.
[56]See Christopher S. Yoo,“Beyond Network Neutrality”, Harvard Journal of Law & Technology, Vol.19, No.1(Jun.,2005), pp.18-56.
[57]相关的例子,See FCC,“Madison River Communications, LLC and Affiliated Companies”, https://www.fcc.gov/document/madison-river-communications-llc-and-affiliated-companies,2021年6月10日访问。
[58]关于网络中立可能给互联网的非经济领域带来的影响,See Barbaravan Schewick, Internet Architecture and Innovation, MIT Press,2010, pp.359-361; Bill D. Herman,“Opening Bottlenecks: On Behalf of Mandated Network Neutrality”, Federal Communications Law Journal, Vol.59, No.1(May,2006), pp.112-119; Jack M. Balkin,“The Future of Free Expression in a Digital Age”, Pepperdine Law Review, Vol.36, No.1(Jan.,2009), pp.101-107; Arturo J Carrillo,“Are There Universal Standards for Network Neutrality?”, University of Pittsburgh Law Review, Vol.80, No.4(Jul.,2019), pp.789-836.
[59]See Christopher S. Yoo,“Network Neutrality and the Economics of Congestion”, The Georgetown Law Journal, Vol.94, No.1847(Feb.,2006), pp.1847-1908.
[60]数据传输的主要机制是传输控制协议(TCP)。对于每个完整到达的数据包,接收主机将向发送主机发送一个确认。如果发送主机未能在预期的时间内接收到应答,它只需重新发送数据包。
[61]延迟是指应用程序在发出服务请求后开始操作所需的时间。引起延迟产生的原因包括计算机对数据包需要移动的距离和确定数据包目的地的处理,以及拥塞路由器上形成的队列等。
[62]在有的情形下,发送主机可以良好的、均匀的间隔将数据包引入网络。通过网络的数据包如果没有遇到拥塞,将会顺利地被传输,而遇到拥塞的数据包需要更长的时间才能到达。结果是,当数据包到达目的地时,相较于开始传播时,在间隔上,它们表现出了更大的可变性。
[63]See Christopher S. Yoo,“Network Neutrality, Consumers, and Innovation”, University of Chicago Legal Forum, Vol.179,(2008), pp.179-262.
[64]See Susan Crawford,Fiber: The Coming Tech Revolution-and Why America Might Miss It, Yale University Press,2018, pp.1-15.
[65]网络中立的支持者也指出,政府可以在税收等方面支持网络宽带服务商等发展,See Barbara van Schewick,“Towards an Economic Framework for Network Neutrality Regulation”, Journal on Telecommunications and High Technology Law, Vol.5,No.2(2007), pp.388-389.
[66]关于具有自然垄断性质的产业,See Joseph D. Kearney,Thomas W. Merrill,“The Great Transformation of Regulated Industries Law”, Columbia Law Review, Vol.98, No.6(Oct.,1998), p.1334; Thomas B. Nachbar,“The Public Network”, Commlaw Conspectus, Vol.17, No.1(Dec.,2008), p.102.
[67]对这一理论的阐释,See Robert H. Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, The Free Press,1978, p.229; Richard A. Posner, Antitrust Law, The University of Chicago Press,2001, pp.197-199; Ward S. Bowman Jr.,“Tying Arrangements and the Leverage Problem”, Yale Law Journal, Vol.69, No.19(1957), pp.20-23; Aaron Director,Edward H. Levi,“Antitrust Law and the Future: Trade Regulation”, Northwestern University Law Review, Vol.51, No.2(1956), pp.291-296.
[68]对这一理论的阐释,See Van Schewick, Internet Architecture and Innovation, MIT Press,2012, p.223.
[69]See Van Schewick, Internet Architecture and Innovation, MIT Press,2012, pp.233-276; Einer Elhauge,“Tying, Bundled Discounts, and the Death of the Single Monopoly Profit Theory”, Harvard Law Review, Vol.123, No.2(Dec.,2009), pp.397-481; Steven C. Salop,“Invigorating Vertical Merger Enforcement”, Yale Law Journal, Vol.127, No.2(Jun.,2018), pp.1968-1969; Joseph Farrell, Philip J. Weiser,“Modularity, Vertical Integration, and Open Access Policies: Towards a Convergence of Antitrust and Regulation in the Internet Age”, Harvard Journal of Law & Technology, Vol.17, No.1(Oct.,2003), pp.105-119.
[70]克里斯托弗·柳教授将之称为“最后一公里”(last-mile)的竞争,即网络中立政策使得企业不愿意对宽带入户这一业务进行投资,因为此类投资可能会因为网络中立政策变得无法盈利。See Christopher S. Yoo,“Beyond Network Neutrality”, Harvard Journal of Law & Technology, Vol.19, No.1(Jun.,2005), pp.13-18.
[71]See Brett M. Frischmann,“An Economic Theory of Infrastructure and Commons Management”, Minnesota Law Review, Vol.89, No.4(Apr.,2005), p.1017; Tejas N. Narechania,Erik Stallman,“Internet Federalism”,https://ssrn.com/abstract=3754083,2021年6月10日访问。
[72]Brett M. Frischmann,Mark A. Lemley,“Spillovers”, Columbia Law Review, Vol.107, No.1(Jan.,2007), pp.257-301.
[73]互联网去中心化的架构设计并非天然如此,See Christopher S. Yoo,“Paul Baran, Network Theory, and the Past, Present, and Future”, Colorado Technology Law Journal, Vol.17, No.1(Dec.,2018), pp.161-186.
[74]See Christopher Yoo, The Dynamic Internet: How Technology, Users, and Businesses Are Transforming the Network, AEI Press,2012, pp.13-72.
[75]See Christopher S. Yoo,“Beyond Network Neutrality”, Harvard Journal of Law & Technology, Vol.19, No.1(Jun.,2005), pp.18-60.
[76]See Christopher S. Yoo,“Beyond Network Neutrality”, Harvard Journal of Law & Technology, Vol.19, No.1(Jun.,2005), pp.69-70.
[77]很多硅谷的互联网与科技企业将平台的中立性视为宗旨。微软总裁布莱德·史密斯(Brad Smith)甚至声称,微软的目标是成为一个“数字化的瑞士”(Digital Switzerlands)。See Brad Smith,“The Need for a Digital Geneva Convention”, https://blogs.microsoft.com/uploads/2017/03/Transcript-of-Brad-Smiths-Keynote-Address-at-the-RSA-Conference-2017.pdf,2021年6月10日访问;Kristen Eichensehr,“Digital Switzerlands”, University of Pennsylvania Law Review, Vol.167, No.3(Aug.,2019), pp.665-732.
[78]See Lina Kahn,“The Separation of Platforms and Commerce”, Columbia Law Review, Vol.119, No.4(May,2019), pp.973-1098.
[79]See Dina Srinivasan,“The Antitrust Case Against Facebook: A Monopolist's Journey Towards Pervasive Surveillance in Spite of Consumers' Preference for Privacy”, Berkeley Business Law Journal, Vol.16, No.1(Feb.,2019), pp.39-101.
[80]相关分析参见丁晓东:《平台反垄断的法律标准——美国运通案的反思与互联网市场界定》,《法律科学》2021年第4期,第1-16页;丁晓东:《论数据垄断:大数据视野下反垄断的法理思考》,《东方法学》2021年第3期,第108-122页。
[81]See Adam Raff, Search, But You May Not Find, New York Times, December 28,2009, at A27.
[82]See Oren Bracha,Frank Pasquale,“Federal Search Commission?: Access, Fairness, and Accountability in the Law of Search”, Cornell Law Review, Vol.93, No.1149(Sep.,2008), pp.1206-1209.
[83]See FCC,“Statement of the Federal Trade Commission Regarding Google's Search Practices”, https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/public_statements/statement-commission-regarding-googles-search-practices/130103brillgooglesearchstmt.pdf,2021年6月10日访问。
[84]《电子商务法》第三十二条。
[85]《电子商务法》第三十五条。
[86]See French Digital Council,“Platform Neutrality-opinion No.2014-2 of the French Digital Council on Platform Neutrality”, https://ec.europa.eu/futurium/en/system/files/ged/platformneutrality_va.pdf,2021年6月10日访问。
[87]See Julien-Alexis Defromont,“Obligations for Digital Platforms Under French Consumer Law: New Implementing Decrees Regarding Transparency and Loyalty Published”, https://technologyandoutsourcingblog.fieldfisher.com/2017/obligations-for-digital-platforms-under-french-consumer-law-new-implementing-decrees-regarding-transparency-and-loyalty-published,2021年6月10日访问。
[88]See Friso Bostoen,“Neutrality, Fairness or Freedom? Principles for Platform Regulation”, Internet Policy Review, Vol.7, No.1(May,2018), pp.1-19.
[89]See Niva Elkin- Koren,“Let the Crawlers Crawl: On Virtual Gatekeepers and the Right to Exclude Indexing”, University of Dayton Law Review, Vol.26, No.2(2001), p.184.
[90]See Case AT.39740 Google Search (Shopping)(‘Google Shopping’), decision of June 27,2017, published on Dec.18,2017, appeal pending in Case T-612/17, Google and Alphabet v. Commission.
[91]相关的例子,See Lina Khan,“Amazon's Antitrust Paradox”, Yale Law Journal, Vol.126,No.710(Jan.,2017), pp.710-805;Liza Lovdahl Gormsen,Jose Tomas Llanos,“Facebook's Anticompetitive Lean in Strategies”, https://ssrn.com/abstract=3400204,2021年6月10日访问。
[92]See Eugene Volokh,Donald M. Falk,“Google First Amendment Protection for Search Engine Search Results”, The Journal of Law, Economics & Policy, Vol.8,No.4(Apr.,2012), pp.883-990.
[93]Eric Goldman,“Search Engine Bias and the Demise of Search Engine Utopianism”, Yale Journal of Law and Technology, Vol.8,No.1(Aug.,2006), pp.188-200.
[94]See Christopher S. Yoo,“Free Speech and the Myth of the Internet as an Unintermediated Experience”, The George Washington Law Review, Vol.78, No.697(Sep.,2010), pp.697-773.
[95]See David S. Evans,“Governing Bad Behavior by Users of Multi-Sided Platforms”, Berkeley Technology Law Journal, Vol.27, No.2(Sep.,2012), pp.1202-1250.
[96]See John Faber,“How to Future-Proof Your Search Ranking”, https://www.chapterthree.com/blog/how-to-future-proof-your-search-ranking,2021年6月10日访问。
[97]参见丁晓东:《论算法的法律规制》,《中国社会科学》2020年第12期,第138-159页;周辉:《算法权力及其规制》,《法制与社会发展》2019年第6期,第113-126页。
[98]See Daniel Lyons,“An Antitrust-Informed Approach to Regulating Internet Interconnection”, Boston University Journal of Science and Technology Law, Vol.24, No.2(Jul.,2018), pp.229-276; Pinar Akman,“Online Platforms, Agency, and Competition Law: Mind the Gap”, Fordham International Law Journal, Vol.43, No.2(Jul.,2019), p.209.
[99]参见贾洪文、敖华:《社会信用管理体系建设研究——基于市场机制的视角》,《浙江工商大学学报》2020年第1期,第118-127页。
[100]参见胡凌:《网络中立在中国》,《文化纵横》2014年第5期,第78-83页。
[101]参见北京市海淀区人民法院(2014)海民(知)初字第21694号民事判决书。相关分析参见丁晓东:《互联网反不正当竞争的法理思考与制度重构——以合同性与财产性权益保护为中心》,《法学杂志》2021年第2期,第70-86页。
[102]参见张文显:《新时代的人权法理》,《人权》2019年第3期,第12-27页。
[103]参见宋保振:《“数字弱势群体”权利及其法治化保障》,《法律科学》2020年第6期,第53-64页。
[104]参见朱振:《权利与自主性——探寻权利优先性的一种道德基础》,《华东政法大学学报》2016年第3期,第26-35页。
[105]在中国,对网络中立问题的广泛关注恰巧是“快播案”涉及的网络安全管理义务引发的。参见陈洪兵:《论拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用空间》,《政治与法律》2017年第12期,第35-43页;邹兵建:《网络中立帮助行为的可罚性证成——一个法律经济学视角的尝试》,《中国法律评论》2020年第1期,第109-133页;刘艳红:《无罪的快播与有罪的思维——“快播案”有罪论之反思与批判》,《政治与法律》2016年第12期,第104-112页。
[106]如平台在预防著作权侵权过程中的自我管理,参见张吉豫:《智能社会法律的算法实施及其规制的法理基础——以著作权领域在线内容分享平台的自动侵权检测为例》,《法制与社会发展》2019年第6期,第81-98页。
[107]参见许恋天:《消费者网络评价权的配置法理与立法表达》,《法制与社会发展》2021年第3期,第147-166页。
[108]参见周汉华:《网络法治的强度、灰度与维度》,《法制与社会发展》2019年第6期,第80页。
[109]关于平台的公共性功能与监管,参见高薇:《平台监管的新公用事业理论》,《法学研究》2021年第3期,第101-116页。

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