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论公司法定代表人的制度功能与定位修正

李洪健    2020-01-09  浏览量:215

摘要: 公司法定代表人制度包含对代表行为的理解与代表人选任模式两个方面。对代表行为的理解,只能在“代理说”与代理规则体系中展开。以“代表说”与“代理说”体现出来的纯粹民法学解释选择的区分不能引出实证法层面的不同价值判断。经登记公示并享有概括代理权的法定代表人在维护交易安全、提升交易效率方面具有明显优势,是为其制度价值所在。代表人的法定独任制是我国经济体制转轨时期的余音,其功能在于降低委托代理成本,而非提升交易安全与交易效率。当《公司法》外的治理因素淡出公司之后,法定独任制已无存续价值,公司代表人应由“权责核心”回归到“意思表示担当者”的角色,我国宜改采以代表董事为默认规则、以共同代表为例外的代表人选任模式。

关键词: 法定代表人;代表说;代理说;解释选择;制度功能

正文:

法定代表人概念的理解可以从“法定”与“代表”两个方面展开。具体到公司领域,前者即公司代表人的选任规则,后者系立法者就“代表说”与“代理说”两种有关公司及其代表人关系的不同理论解释路径的选择。在我国,关于法人代表人尤其是公司代表人的讨论经久不衰。其原因不仅在于该问题包含着“代表说”与“代理说”两种理论解释路径,而且还在于我国在实证法层面对代表行为效力认定与代表人选任规则上采取了有别于大陆法系传统的立法体例。既有的讨论表明,对于“代表说”与“代理说”这一纯粹民法学理论解释路径选择的讨论,在言说者秉持不同理论前见的前提下,纯粹理论层面的解释难以实现相互的理解与说服,基于代(表)理行为效力规则体系展开的实证法分析此时显得尤为重要。公司代表人的选任规则更多的是立法政策而非理论解释问题,法定代表人制度更是其有力的注脚。法定代表人制度诞生之初的社会环境扭曲了公司代表人在私法层面的定位。法定独任制将大量的外部治理因素注入公司治理当中,这不仅引起立法者塑造代表行为规则的冲动,而且法定代表人在成为公司权责核心的同时也异化为“罕见的权力怪物”。世易时移,当初法定代表人产生的社会环境已不复存在,法定独任制已不具备延续的理由,公司代表人应回归到其私法层面应有的定位之中。

一、法定代表人的缘起及其逻辑起点
法定代表人概念的成型在我国经历了一个漫长的过程。早在民国时期,我国的法人代表人制度与传统大陆法系国家相同,法人代表人尚未法定化、唯一化,这一立法模式在新中国建立之初也被沿袭下来。不过,“一化三改”运动过后,我国将行政管理层面上的“一长制”延伸到企业管理中。“一长制”的嵌入意味着企业的“首长”成为企业负责人,对内代表最高权威,对外代表企业并对企业经营负最终责任。不过,由于计划经济时代并不存在真正意义上的市场,企业也不存在独立的人格,因此企业负责人尚非私法意义中的代表人,但尽管如此,将企业权力与负责人绑定在一起的思路仍成为了公司代表人法定独任制的素材来源。
法定代表人的表述最早见于1982年颁布的《民事诉讼法(试行)》,其第44条Ⅱ规定:“企业事业单位、机关、团体可以作为民事诉讼当事人,由这些单位的主要负责人为法定代表人。”之后,最高人民法院颁布的《关于贯彻执行<民事诉讼法(试行)>若干问题的意见》对“法定代表人”的概念予以进一步解释:“企业事业单位、机关、团体的法定代表人,应是该单位的正职行政负责人,没有正职行政负责人时,可以由副职行政负责人作为法定代表人。”这种以行政负责人确定法定代表人的思路直接贯穿到后续的立法活动中。例如,《民法通则》第38条便将法定代表人定性为“行使职权的负责人”,《全民所有制工业企业法》与《城镇集体所有制企业条例》也明确规定厂长或经理担任法定代表人。尽管1993年《公司法》第45条有关“董事长为公司的法定代表人”的规定在字面上不存在“负责人担任法定代表人”的内涵,但正如学者所言,虽然厂长、董事长、经理并非是从行政职权角度定义的,但因为公有制企业的厂长、经理和董事长多数是通过“主管部门”予以任免,法定代表人的权力来源因此掺杂着明显的行政授权色彩。
与我国在公司代表人选任上体现出的强烈权责管制色彩不同,其他代表人的选任规则更为开放自由。例如,《德国股份公司法》尽管一方面将“共同代表制”作为默认规则,但其同时也认可公司采取其他代表模式。日韩两国同样如此。比如,《日本公司法》第349条Ⅰ规定:“董事代表公司,但公司已指定代表董事或其他人代表公司的除外。”《韩国商法典》第389条规定,“公司应以董事会的决议选任代表公司的董事……在前款之情形下,可以指定由数名代表董事共同代表公司”。形成以上差异的根源在于我国与域外对公司代表人的制度定位的不同。在域外,公司被视为一个私法层面上的主体,公司代表人的功能定位于公司意思的表示人。在我国,尽管公司同样是私法层面上的主体,但结合《公司法》制定之初服务于国有企业改革的目的与国有企业为市场经济参与主体的现实,早前《公司法》语境中的公司显然不能被理解为完全私法意义上主体,其突出表现为国有企业在公司法的治理规则之外,同时存在着来自于行政、党纪监督等外部治理力量。正是基于这一社会环境,早期公司治理规则不免延续了“一长制”的思维惯性,这便使得法定代表人的选任必须遵循“谁负责、谁代表”的规则,法定代表人进而被改造成为了一个“权力核心”的概念,其首先是公司的权力核心,其次才是公司的意思表示者。

二、“代表说”的理论检讨与实证法检验
只要法定代表人存在,便有就法定代表人与法人关系作理论解释的必要,对此,大陆法系向来存在着“代表说”与“代理说”两种解释路径,究竟何种理论解释更可取,应当从理论自身与实证法的规则体系加以判断。
(一)代表理论无法自圆其说
在法人代表人与法人关系的认定上,大陆法系长期存在“代表说”与“代理说”两种观点,前者系我国当前通说。两种学说的核心差异在于法定代表人与法人是否同一人格以及代表人行为是否直接由法人承担之问题。对此,“代表说”认为,“代表人为法人之机关,法人与代表人是同一个人格,虽名二而实一,不存在两个主体”,代表人的行为即是法人的行为,不存在行为效果归属的问题。“代理说”则主张,法定代表人与法人是两个独立的民事主体,代表人行为效力的判断应在区分法人与代表人的基础上展开,代表人的行为后果不必然为法人承受。仅从理论解释路径来看,“代表说”对代表人与公司关系的解释路径在维护公司与相对人的交易安全、提升交易效率层面显然优于“代理说”,然而这一解释路径本身存在诸多问题。
首先,在承认法人与代表人具有独立人格的前提下,如何解释代表人的人格被法人人格吸收而成为同一主体?退一步言,即便“代表说”在理论上寻得相应的解释路径,其仍然存在一个悖论:如果代表人的行为就是法人行为,不存在效果归属的问题,则《合同法》第50条有关越权代表行为的效果归属问题应如何解释?在代表(理)领域中,如何解释越权行为效力是检验理论说服力的核心。依“代表说”之观点,《合同法》第50条应写作:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同,该合同有效。”而不是“除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”这一矛盾恰恰揭示了“代表说”与“代理说”理论同质性的现实。就《合同法》第50条而言,尽管该条试图强调代表行为与代理行为在效力判断规则适用上的不同,但这种区分却又是建立在代理理论之上,即首先将代表人的人格与法人人格区分开,而后结合相对人的主观善意判断行为后果由法人还是法定代表人承受,而这恰恰否认了代表行为的核心论点——代表人与法人同一人格。在越权代表外,代表理论同样要面对“自己代表”的问题,由于“代表说”认为代表人的行为直接归属于公司的认识在与实证法相抵触,因此“代表说”最终仍需要回归“代理说”,割断代表人与公司的关系。换言之,前者必须借“禁止自己代理”规则来否定法人人格与代表人人格同一的理论前提。由此可见,在检验代表理论解释力——越权代表行为效力——的核心问题上,“代表说”同样不认为越权代表行为效力当然地归属于公司,而是回归到代理理论的路径上,在法人人格与代表人人格区分的基础上判断效力归属。这意味着“代表说”不仅并不具有超越“代理说”的理论解释力,而且在理论内核上与“代理说”同质。
从理论层面上而言,“代表说”与“代理说”均系针对同一社会现象而存在的两种不同的理论解释进路,作为对同一社会现象的理论解释,两种学说的差异仅仅是纯粹民法学意义上解释选择问题,客观对象不会因解释选择的不同而发生变化,何种解释更为可取,除该理论自身逻辑是否自洽之外,尚须与实证法规则相兼容。学理解释是法律理论及其术语对现实世界的一种转述,具有相当的任意性与不确定性,由于解释选择与决定实证法规则的事实判断、价值判断并无直接关系,因此,与基于同一实证法规则存在不同理论解释不同,以现实世界为规范对象的实证法不会因理论解释路径不同而针对同一民事法律事实异其规则适用,否则实证法规则亦将陷入任意性、不确定性的泥潭中。换言之,当同一社会现象存在多种解释时,实证法是先验正确的,实证法决定解释的结论。“代表说”之所以在解释上优于“代理说”,其原因在于前者在法人人格、代表人人格独立的事实判断上背离了代表(理)规则的前提基础,而这恰恰是实证法与“代理说”所坚持,是故,正因为民法坚持了法人人格与代表人人格独立这一基础的事实判断,“代表说”在解决越权代表行为问题时必须回归到代理理论当中,即代表理论在理论与实证法层面上均无法脱离代代理理论而独存。
(二).《合同法》第50条是“代表说”的实证法基础?
尽管从理论上来说,“代表说”的理论构建无法脱离“代理说”,但在公司交易行为效力的判断上,我国立法的确存在以公司成员是否有代表权为标准的效力判断规则,其最称典型者莫过于《合同法》第49条与第50条,其中后者还被部分学者视为“代表行为规则”。
同样是对越权签约行为,《合同法》第49条与第50条的效力判断规则因签约人是否具有代表权而存在明显差异。在签约人没有代表权的情况下,依《合同法》第49条规定有关“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”的规定,相对人若主张该行为有效,其“不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。在签约人享有代表权之情形,根据《合同法》第50条有关“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”的规定,司法实践普遍认为,除非公司证明相对人明知法定代表人越权或因重大过失不知法定代表人越权,否则公司须承担该行为后果,相对人不负有审查法定代表人权限的注意义务。可见,《合同法》第49条对相对人提出的注意义务显然更为严格,这种区分是否构成了“代表说”的实证法基础?
从实践层面而言,尽管《合同法》第49条与第50条因代表权之有无而采取不同的效力判断规则,然而司法裁判却并未皆以代表权之有无作为其确定效力判断规则的标准。例如,在“江苏广宇建设集团有限公司诉魏某某租赁合同纠纷案”中,法院认为,蒋某以广宇建设集团项目部之名义与魏某某订立租赁合同的行为属于职务行为,魏某某不负有审查印章真伪的义务,魏某某有理由相信蒋某具有缔约权限,广宇建设集团应当向魏某某支付租金。再如,在“顾某某、浙商证券有限责任公司上海长宁路证券营业部与浙商证券有限责任公司委托理财合同纠纷案”中,法院认为,徐某系浙商证券营业部之负责人,其与顾某某签订理财合同的行为属于职务行为,应由证券公司承担其后果,对于浙商证券主张的盗用印章之情事,顾某某不负有审查义务,徐某之负责人身份足以另顾某相信徐某具有缔约权限,故浙商证券应承担该合同效果。类似地,在“辽宁圣鸿声物业有限责任公司与被上诉人沈阳科大智能建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷案”中,法院认为,王某以物业公司名义与建筑公司签订合同,物业公司虽不知情,但王某之行为属于职务行为,建筑公司有理由相信王某具有缔约权限,合同有效。在以上案例中,尽管涉案公司职员都不具有法定代表人的身份,但法官不仅并未要求相对人证明其已履行《合同法》第49条所要求注意义务,反而强调相对人不负有实质审查公司职员代表(理)权的义务,从而事实上采纳了《合同法》第50所规定的较低注意义务的标准。由此可见,尽管《合同法》确实存在以代表权之有无区分代表行为与代理行为效力的立法逻辑,然而这一规则体系并未得到司法实践的全面认可。换言之,缔约人有代表权仅是法官适用《合同法》第50条所蕴含的效力判断逻辑的充分不必要条件,有之必然,无之并不必然。准此以言,代表权之有无并非法官区分适用《合同法》第49条与第50条的唯一标准,代表行为与代理行为效力判断规则上的二分不能成为“代表说”的实证法基础。
(三)代表行为与代理行为效力规则的二分体系并不周延
尽管缔约人享有代表权是法官适用《合同法》第50条的充分不必要条件,但这仅能证明《合同法》第50条并非“代表说”的实证法基础,《合同法》第49条与第50条的差异依旧以代表权之有无来区分缔约行为的效力判断规则,那么这种差异是否因“代表说”与“代理说”的差异引起?既然缔约人享有代表权是《合同法》第50条适用的充分不必要条件,那么回答这一问题最直接的方式便是找出《合同法》第50条在法定代表人越权之外所适用的情形是否无法归入“代表说”的解释范畴,如果是,则《合同法》第50条既不是“代表说”的实证基础、“代表说”亦非《合同法》第50条的理论来源。
就《合同法》第49条与第50条而言,两种不同效力判断规则在适用中区分的标准便是以公司名义与相对人缔约者是否具备法定代表人的身份,由于两则条款对交易相对人提出了不同的注意义务,并会因此影响到交易行为效力的判断,因此,这种区分便不再仅停留在“代表说”与“代理说”层面上的解释选择问题,而已属于民法上的价值判断问题。就民法上价值判断的论证规则而言,如果没有充分且正当的理由,论证者必须坚持民事主体强式意义上的平等。从文义上来看,缔约人的身份是两则条文区分的关键,然而,身份背后所蕴含的价值考量而非身份本身方才是立法者做出不同价值判断的原因。正如上举案例所体现的,《合同法》第50条除适用于法定代表人越权代表行为之外,同时也适用于公司成员基于职务而以公司(或公司部门)名义的交易的行为,即职务代理行为。司法实践表明,缔约人具备法定代表人身份仅是《合同法》第50条适用的充分不必要条件,从法官的论证来看,真正影响法官确定相对人注意义务标准的要素在于缔约人身份所具有的权利外观。
就法定代表人而言,依《民法总则》第61条有关“法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受”的规定可知,法定代表人享有公司概括代理权,不仅如此,法定代表人还必须依法产生和登记,只有经过合法登记,才能取得法定代表人资格。相较于职务代理行为仅在“职务范围内”适用《合同法》第50条的效力逻辑而言,法定代表人所享有的概括代理权与登记公示的背书使得其成为公司中权利外观最充分的缔约人。就此而言,立法者以缔约人之身份而对交易相对人异其注意义务标准确有其理由。
诚然如此,但权利外观多仅有量之差异,没有质的区别。司法实践的普遍观点认为法定代表人与职务代理人两种不同身份均能在具体的交易中向相对人传达其具有与缔约行为相适应的代表(理)权限。因此以缔约人身份作为相对人的注意义务的判断标准,不仅过于僵硬,而且还会陷入身份决定权利外观的错误认识当中。正如以上案例所体现的,尽管职务代理人仅享有有限的代理权限,但具体到其职务范围内,其职务外观仍足以令相对人产生相似于与法定代表人交易的信赖利益,基于此,司法实践认为职务代理行为同样隶属于《合同法》第50条的适用范围。是故,以缔约人是否有代表权而对相对人提出不同注意义务的价值判断便缺乏充分且正当的理由。
当《合同法》第50条的适用包含“职务代理行为”之时,问题便转化为该情形是否属于“代表说”的解释范畴之内?显然,由于职务代理人既不满足“代表说”语境下与法人同一主体的身份条件,并且职务代理行为的效果也仅在职务范围内方才直接归属于公司,因此职务代理行为并不隶属于“代表说”的解释范围。综上所述,基于“代表说”与“代理说”的解释选择区分,《合同法》第50条的适用涵盖了代表行为与代理行为,换言之,《合同法》第50条既不是“代表说”的实证基础、“代表说”亦非《合同法》第50条的理论来源。
上述讨论在论证“代表说”与《合同法》第50条的关系的同时,也揭示出《合同法》以缔约人是否具有法定代表人身份而异其效力判断规则体系失之周延的弊端。对此,《民法总则》在既有的代理规则体系中增设了职务代理规则,将《合同法》第50条的效力判断规则拓展适用于职务代理行为,有针对性地弥补了先前效力规则体系的缺陷。《民法总则》第170条规定:“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。法人或非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。”从“职务代理规则”的效力判断逻辑来看,其延续了先前司法实践的基本观点,即职务代理人就其职务行为享有概括代理权限,举凡属于职权范围中的代理行为,相对人所负之注意义务与其在与法定代表人交易时所负之义务相同,代理行为的效果由公司承受。“职务代理规则”从所谓的代表行为规则独立出来并非是对“代表行为规则”仅适用于法定代表人越权签约行为的维护,其恰恰体现了立法者对既有司法实践的认可与对先前代表行为与代理行为效力判断规则二分体系的反思,从实证法层面彻底否定了独立的“代表行为规则”。

三、法定代表人的功能定位及其窒碍
承前所述,“代表说”无论在理论还是在实证法层面均无法证成一个独立于代理理论和规则的代表行为体系,法定代表人行为效力的解读必须在代理理论中展开。当职务代理规则创设后,法定代表人与其他公司代理人之间的距离便被进一步拉近,随之而来也产生了一个问题,即法定代表人与其他公司代理人的差别究竟何在?
(一)法定代表人的特殊性及其制度功能
在代理说与实证法的视野下,法定代表人与公司其他代理人本质上均是公司代理人,因此,两者在理论层面上不存在本质的差异,其差异只能来自于立法者在实证法层面上的规则设计。具体而言,法定代表人与其他公司代理人在实证法上的差异主要有三点。首先,法定代表人的身份资格具有法定独任性。尽管我国2005年《公司法》的修改使其法定性特征得以缓和,但立法者限定法定代表人选任范围的立场却并未改变,公司仍然只能从限定的公司成员中选任一名代表人。与法定代表人不同的是,公司其他代理人不存在人数限制,其身份资格也不具有法定性,即便其职务具有法定性,但其并非是立法者专门为明确代理权归属而设定的。其次,法定代表人享有概括代理权是其与公司其他代理人的核心差异。尽管“职务代理规则”在效力判断模式上已与法定代表人趋同,但前者的适用被严格地限制在“职权范围之内”,而后者则不受该限制。这一差异不仅意味着法定代表人的代理权限更丰富,而且也意味着与法定代表人交易更为安全。再次,法定代表人的登记公示不仅是突出法定代表人身份的技术手段,而且也具有辅助代理行为的效力评价的作用。依《公司法》第13条与《公司登记管理条例》《企业法人登记管理条例》《企业法人法定代表人登记管理规定》的相关规定,法定代表人不仅是公司的必要登记事项,法定代表人唯有登记后方才能取得代表人资格,而且,登记主管机关还须将登记信息通过企业信用信息公示系统向社会公示。对于法定代表人之外的代理人,行政法规仅将之列为备案事项。可见,立法者有意通过登记公示手段表彰法定代表人在公司中独特的身份地位。不仅如此,结合我国区分公司缔约人是否享有代表权而异其规则适用的现实,缔约人的身份对相对人的注意义务评判发挥重要作用,是故,登记公示同时对代理行为的效力判断产生重要影响。尽管我国公司登记制度尚未明确登记公示在私法交易层面上的效力,但立法者已经在一般法层面上认可公司登记具备私法上的证明力与公信力,这点也为我国早已为我国司法实践所采信。
综上,与公司中其他代理人相比,法定代表人在资格地位、代理权限、登记公示的三个方面有别于前者。这一经由立法者精心设计出来的法定代表人既享有概括代理权,同时又经登记公示为外部周知,在交易行为当中,法定代表人具有代表公司的最充分权利外观。因此,法定代表人以公司名义对外签约被立法者设计成为公司交易行为中最为理想的模式,与法定代表人签约的相对人不必耗费时日去调查缔约人的代表权限,交易行为效果原则上便由公司承受,这既提高了交易效率,同时也保证了交易安全。由此可见,立法者对于法定代表人的制度塑造使得其在维护交易安全、提高交易效率方面具备了突出的价值,而这也被学者视为法定代表人的意义所在。
(二).法定独任制并非代表人制度的应有之义
不过,需要指出的是,法定代表人的法定独任性并不具有提升交易安全与效率的独立价值,法定独任制的目的在于控制代理成本。这是因为当立法规定法定代表人行为效果直接归属于公司时,公司必须有效地监督代表人的代理行为以规避代表人滥用代理权所造成的损失。尽管实践中有多种途径缓和代理成本问题,但在特定的历史环境下,我国立法者采取了将代表人限定由公司负责人担任的做法,这一选择的必然结果就是公司代表人只能由一人担任。尽管这一措施过分地介入了公司的自治空间,但结合国有企业改革的立法背景,这也不失为一项明智的选择:公司负责人既是权力的核心,同时也是责任的核心,《公司法》立法之初语境中的公司不仅要遵循公司治理规则,同时也要接受来自于上级主管部门的行政、党纪监督,公司治理与外部治理因素的结合有效地将代理成本内化于负责人一人承担,从而实现防范代表人滥用代表权的行为。然而,回归到公司治理的视角中,公司负责人的身份是从公司内部关系定义的,外部第三人无从也无须知晓,公司内部关系原本即不应成为影响交易安全的因素。因此,公司负责人之所以因登记公示为外部所了解不过是在特定社会环境下,立法者为实现减少委托代理成本目的而将法定代表人与公司负责人合一时产生的偶然结果而已。
就法定代表人提升公司的交易安全与交易效率的制度功能而言,代表人的“法定独任性”不仅并无任何助益,反而有悖于其制度功能。当前,无论是从眼下的商事实践环境还是代表人制度的功能定位而言,代表人的“法定独任性”不宜继续延续。首先,《公司法》制定之初的目标对象早已发生翻天覆地的变化,市场经济主体结构从国有企业一家独大转变为多种所有制经济共同发展的新格局。民营公司并不存在“一长制”语境下的权力核心,也不存在一个接受行政、党纪监督的“负责人”,因此不仅继续以“负责人”定义公司代表人的逻辑无法成立,而且“法定独任制”所欲实现的控制委托代理成本的目也无从实现。其次,以“负责人”定义法定代表人亦与现代公司治理规则相冲突。依公司法之规定,公司意志原则上须经由决议方式形成,这意味着作为公司负责人的法定代表人系以个人之名义承担集体决策责任。不论法定代表人是否赞成系争决议,这都与集体决策制度下的集体责任相悖。即便法定代表人由经理担任,问题同样存在:为什么承担责任的人还要服从另外一个集体的指挥?法定代表人责任的失衡使其产生了通过其他途径影响公司决策的激励,这也是早先公有制企业的法定代表人必须、也只能由企业权力负责人担任的一项原因。然而,民营公司并不存在一个私法层面以外的权力核心,因此,以“谁代表、谁负责”来确定公司代表人的思路并不可行。
概言之,法定代表人制度的诞生、目的和运行都离不开一个虽同处于公司内部,但却又独立于公司治理的外部治理因素,一旦这一外部治理因素消失,法定代表人制度不仅无法实现管控委托代理成本、提升交易安全与交易效率的原本目的,反而会使得其在公司治理体系中缺乏相应的监督,从而成为一头“罕见的权力怪物”。眼下,外部治理因素在公司治理中的作用早已大为削弱,以“负责人”定义公司代表人的立法思路难以为继,相应地,公司代表人的身份应由“公司权力核心+意思表示者”的复合身份向纯粹的意思表示者回归,代表人的制度定位应聚焦于提升交易安全、交易效率的功能之上。
(三)代表人的独任制有碍交易的安全与效率
在《公司法》颁布之际,我国市场经济尚处于起步阶段,由权责肩于一身的法定代表人作为公司对外意思表示的唯一担纲者对于满足提升交易安全与效率的迫切需求确有其现实意义。不过,随着市场交易日趋活跃,法定代表人的优势逐渐转化为其缺点。首先,尽管与法定代表人签约所承受的风险更小,但这一效果的实现以排除其他人享有公司代表权为前提。同时,由于非与法定代表人交易的相对人负有较高的的注意义务,该类交易的安全性随之也因代表人的法定独任制受到明显冲击。然而,法定独任制是出于减少委托代理成本的考量而设计的,因此,对法定独任制的突破并不会对交易安全产生冲击。相反,由于相对人在与公司代表人交易时所负有的注意义务更低,因此,多个公司代表人反倒对提升交易安全更为有益。其次,代表人的法定独任制有碍于公司交易效率。代表人的独任制意味着公司仅能选择一名公司代表人,然而,法定代表人不可能事必躬亲,代表权的授权不可避免,而由此产生的额外的授权程序与权限校验成本都不可避免地降低了公司经营效率,这对于大型公司而言尤为明显,代表人的独任制只适合于小型公司。再者,就公司组织结构而言,尽管学界对公司本质存在不同的认识,但不论交易成本理论、不完全契约理论或合同连结体理论均认为公司内部存在权力分配,而且我国《公司法》第46条有关董事会执行股东会决议与《公司法》第49条有关经理组织实施公司年度经营计划和投资方案的规定事实上也认可了这一点。可见,尽管我国《公司法》将公司代表权赋予公司负责人,但这种集权模式违背了公司的组织结构特征。是故,公司代表权的分配既应当如职务授权一般进行层级授权,同时也应为公司选择代表人提供多样的模式。

四、公司代表人选任规则的重塑
前文的讨论已经表明,法定独任制的代表人选任规则不宜继续延续,给与公司在代表人选任上以更大的自由是代表人选任规则修正的方向,就我国商事实践土壤与比较法之借鉴而言,我国公司代表人宜采以代表董事为默认规则,以共同代表制为例外的选任规则。
首先,代表董事模式与我国商事实践环境更为契合。在任意代表制中,大陆法系立法例中主要存在有各董事均有公司代表权与代表董事有公司代表权的两种模式,代表权均独立行使。前者以《日本公司法》为代表,依该法第349条Ⅰ前句与Ⅱ之规定,各董事得各自独立代表公司。与日本不同的是,韩国以代表董事为代表人选任的默认规则。《韩国商法典》第389条Ⅰ规定:“公司应以董事会的决议选任代表公司的董事……”就有限责任公司而言,该法第562条Ⅱ同样规定:“有数名董事时,若章程另无规定,则应在社员大会上选任代表公司的董事。”私以为,各董事均有代表权虽然更灵活,但这同时也会激化代表权滥用问题,反而存在矫枉过正的风险。相较而言,代表董事模式则回避了这一问题,因为公司可以根据其自身情况设立一名或多名代表董事。另外,代表董事的登记公示也符合我国的实践共识。法定代表人制度的长期实践使得公司代表人必须登记公示已成为实践共识,相对应的是,由于代表董事模式下并非所有董事均具有公司代表权,因此代表董事也存在登记公示的必要,这与我国商事实践既有的公司代表人须经登记的观念相契合。
其次,代表人选任规则应在反映公司共性的基础上,兼顾公司的客观差异与不同诉求,避免僵化。从比较法的视角而言,诸如德国、日本、韩国与我国台湾在公司代表人选任上皆采取了“原则+例外”的立法体例。例如,尽管德国公司法以共同代表制为原则,但《德国股份公司法》第78条Ⅲ同时规定“章程也可以规定,董事会的各个成员有权单独或与一名经理人一起代表公司”。再如,《日本公司法》第349条Ⅰ第一句虽然明确各董事均有代表公司之权利,但该款第二句则指出,当公司指定代表董事或其他人为公司代表人时不适用默认规则,可见日本也允许其公司采纳代表董事模式。韩国亦是如此,《韩国商法典》第389条与562条在明确公司应选任代表董事的同时,其第二、三款均规定公司可以通过章程或者股东会议决定采行“共同代表制”。同样地,我国台湾地区“公司法”第108条规定:“公司应至少置董事一人执行业务并代表公司,最多置董事三人……董事有数人时,得以章程特定一人为董事长,对外代表公司。”可见,灵活、融合是大陆法系法域在公司代表人选任规则中的共同特征,此种灵活的立法体例应为我国大陆所采借。在我国,股权高度集中的现实倾向于公司代表权集中、高效地行使,实践中不存在实施共同代表制的普遍诉求,其不宜作为代表人选任的默认规则。不过这并无意味着共同代表制并无适用空间。股权高度集中并不等于“一股独大”,在股东持股份额较为均等的情况下,不可概然否认该类股权高度集中的公司缺乏通过采纳共同代表制以防范大股东滥用代表权损害公司利益的制度诉求。而且,一旦我国将代表董事作为公司代表人选任的默认规则,公司期望通过采纳代表权共同行使规则以防止代表权滥用的需求也会随之而来。从比较法的考察来看,共同代表制常与代表董事模式一并作为公司代表人选任的例外或默认规则搭配使用,这似乎也表明两种规则可以互补短长,共同代表制可作为我国代表人选任的例外规则加以规定。
最后,需要指出的是,“原则+例外”的代表人选任规则虽然在尊重公司自治、兼顾实践需求上更胜一筹,但增设代表人选任例外规则的同时也会增加第三人识别代表人及其权限的困难,对交易安全产生一定影响。由于第三人原则上并不负有查证公司是否、以及采用何种例外规则的义务,因此第三人不应承担由此产生的额外风险。譬如,若公司例外地适用共同代表制,则公司不得以相对人仅与其一名代表人签订合同为由,主张其不受该意思表示拘束,除非公司举证证明相对人明知或应当知道公司适用何种例外的代表人选任规则。
综上所述,我国公司代表人选任规则可修正如下:
“Ⅰ公司应通过董事会或章程在其董事、经理中选任一名或数名公司代表人,各自对外代表公司;
Ⅱ公司亦可以董事会决议或章程选任数名代表人共同行使代表权;
Ⅲ公司不得以其对代表人权限之限制及前款之适用对抗善意相对人;
Ⅳ关于法定代表人之行为,除法律另有规定外,适用有关代理行为之规定。”

结语
法定代表人制度存在两条主线:其一是对代表行为与代理行为的区分,其二是公司治理的外部因素。从理论层面而言,当代表行为与代理行为的区分仍停留在纯粹的民法学解释层面时,公司代表人制度仍旧可以在代理理论及其规则中展开。然而,当法定代表人在交易中的身份被不当地突出后,原本属于纯粹民法学解释选择的问题随之便转化为价值判断问题。以公司“权责核心”身份诞生的法定代表人与早期公司治理存在大量外部治理因素的社会环境具有密切关系,法定代表人由此兼具“公私”双重色彩,而这也使得其在私法交易中的作用被不当地强调。当外部治理因素退出公司之后,代表人的法定独任制便失去了存在的价值。相应地,以权责定义的公司代表人便应当向以意思表示担当者的方向回归,法定代表人制度应在代理规则体系中围绕维护交易安全、提升交易效率的目的予以修正。

 

作者简介: 李洪健,中国人民大学民商法学博士研究生。

版权声明: 《中国矿业大学学报(社会科学版)》2019年第4期