政策与法律关系模式下的公平竞争审查制度入法路径思考

一、引言：公平竞争审查制度入法之争

国家市场监督管理总局于2020年1月2日发布《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》（以下简称《草案》），修订《草案》的亮点之一是引入公平竞争审查制度，并在《草案》第10条关于国务院反垄断委员会的职责中增加协调“公平竞争审查”的工作内容。公平竞争审查制度入法被提上议事日程。

公平竞争审查制度的出台是为了从源头防止政府出台排除限制市场竞争行为，现有制度框架来自国家政策文件的规定。主要政策文件依据有：（1）2016年6月国务院发布的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号，以下简称《意见》）。（2）2021年7月国家市场监管总局、国家发展改革委、财政部、商务部、司法部等五部委发布的《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号，以下简称《实施细则》）。在中央的大力推动下，公平竞争审查制度得以短时间在全国范围内普遍实施，规范政府行为、维护市场公平竞争方面的作用不断显现。与此同时，2017年至2018年期间，国家发展改革委等部门组织的专项督查发现，一些地方在落实公平竞争审查制度时，存在“思想认识不到位、制度理解不透彻、审查工作不规范”等问题。[1]2020年5月，国家市场监管总局等四部门也总结了公平竞争审查制度本身存在的不足和实施中发现的问题，“审查规则仍需完善、制度刚性约束不足、一些地区和部门思想认识不到位、政策措施审查不全审查质量不高等突出问题”。[2]学者们在研究中也发现，现行公平竞争审查制度在设计上存在审查责任主体狭隘、审查方式保守、审查标准不周密、审查评估方法缺失、审查促进机制片面等问题。[3]

针对上述问题，学者们建议将公平竞争审查制度纳入《反垄断法》，以此提升制度的有效性、权威性和规范性。首先，入法有助于提升行政性垄断行为规制的有效性。现行公平竞争审查制度尚属于规范性文件层次，对各种产业政策的审查力度有限。入法能够提升公平竞争审查的制度刚性，[4]是对现行反垄断法规制行政性垄断行为的重大补充和发展。[5]其次，入法有助于提升公平竞争审查制度实施的权威性与规范性。公平竞争审查是竞争政策基础地位实现的重要路径，但现行制度规定抽象，缺乏可操作性，需要以法律的形式将审查对象、程序、方法等内容予以制度化、程序化和规范化，确保制度实施的稳定性和权威性。[6]最后，公平竞争审查制度入法的条件已经成熟。我国反垄断执法机构健全、《意见》与《反垄断法》目的一致，以及《意见》的审查标准与《反垄断法》内容基本保持一致等因素，使得公平竞争审查制度已经具备纳入《反垄断法》实施框架的基本条件。支持公平竞争审查制度入法的观点成为学界较为普遍的观点。

然而持怀疑观点的学者们认为，尽管公平竞争审查制度与反垄断法在强调和保障公平竞争方面的精神具有一致性，且国务院《意见》专门和《反垄断法》的相关条文进行了关联，但公平竞争审查制度和反垄断法的治理逻辑不同。现行公平竞争审查制度的运行遵循具有科层体制特征的行政性治理模式，而反垄断法对行政垄断的法律规制是基于司法审查和反垄断机构提出建议的运行模式。因此，将公平竞争审查制度纳入《反垄断法》难以取得更好的治理效果。[7]与反垄断法相比，公平竞争审查制度的适用范围更广，将公平竞争审查制度纳入反垄断法仅限于规制行政垄断，会影响反垄断法的内在逻辑自洽性，可谓反垄断法难以承受之重。[8]

以上两种观点都看到了作为政策体系的公平竞争审查制度与反垄断法律体系之间的差异性。不同之处在于，主张入法者认为政策层面的公平竞争审查制度难以有效规制行政垄断行为，法律规制优于政策规制。反对入法者则认为公平竞争审查制度政策体系有独立的治理逻辑和价值体系，政策规制独立于法律规制。基于两种争议观点所持的基本立场，本文将从政策与法律关系的一般原理出发，对公平竞争审查入法的必要性及其具体路径展开讨论。

二、政策与法律的关系模式及其在竞争法领域的体现

政策是指在一定历史时期基于社会政治经济等形势和问题作出的政治决策和对策。按照不同标准，政策有不同的类型划分。根据制定主体不同，政策可以区分为国家政策、政府政策、党的政策和其他社会政治团体政策。根据政策层级不同，政策可以区分为中央政策、地方政策和部门政策。根据政策作用领域，可以区分为政治政策、经济政策、文化（教育）政策、社会政策等。根据政策适用的空间范围，可以区分对内政策和对外政策、全国性政策和区域性政策。根据政策适用的时间范围，可以区分为长期政策、阶段性政策和临时政策。不同标准下的政策类型区分有助于多维度理解政策与法律的关系。

政策与法律的关系是现代国家治理中必须认真处理的一个重要问题。一般认为，政策与法律在阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则和社会目标等方面具有一致性，但在制定机关、表现形式、实施方式和稳定性等方面存在区别。[9]

一方面，政策对法律的实施发挥重要影响。不仅社会主义国家政策对法律有重要影响，“即使在西方国家，每一项法律规则也都具有或明确或模糊的政策背景，否则几乎不可能理解法律是如何产生或在实践中是如何适用的。实际上，许多制定法都有意地寻求推进重建社会生活的某些经济的或社会的政策。”[10]

另一方面，政策也呈现出法律化的趋势。博登海默甚至认为公共政策就是指法律政策，政策“主要是指尚未被整合进法律之中的政府政策和惯例”“是一种发布于宪法规定、法规或先例中的重要规范性声明，这种规范性声明反映了社会对于何谓社会之善的普遍观点。”[11]在现代国家政党政治结构下，执政党一般通过立法体制将自己的政治纲领即执政党的政策转化为法律，并通过国家机关实施法律以达到推行其政策和纲领的目的。[12]

回顾我国法学界有关政策与法律关系的讨论，有“政策至上论”观点，认为政策可以替代法律，法律至上是否定党的领导。也有“政策过时论”，将政策同人治、长官意志、随意性相等同，认为政策是计划经济时代的产物，在社会主义法律体系已经基本建成的背景下，没有继续存在的必要。[13]我国政策与法律之间并非二元对立，从现行法律及其实施情况来看，“政法关系”呈现出三种关系模式：[14]

1.确认关系模式。指在法律文本中含有政策词语的明确表达，是对政策地位的法律确认。现行有效的274件法律[15]中有80余部法律中含有国家安全政策、财政政策、产业政策、就业政策等。例如，我国《城市房地产管理法》第55条规定：“住宅用房的租赁，应当执行国家和房屋所在城市人民政府规定的租赁政策。”

2.并列关系模式。指将法律与政策视为两种不同的规范体系并列使用。例如，《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）以及《公安部关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》将政策与法律并列，作为调整农村集体建设用地与打击拐卖妇女儿童犯罪问题的规范依据。

3.指导关系模式。指政策对立法、司法和行政执法等具体法律制定和实施发挥指导性作用。比如《法治中国建设规划（2020-2025年）》（以下简称《规划》）作为新中国成立以来第一个关于法治中国建设的专门规划，是新时代推进全面依法治国的纲领性文件。在立法方面，《规划》提出在“十四五”期间要研究制定行政程序法，加强国家安全领域立法和信息技术领域立法，对具体立法工作提出了指导性意见。在司法方面，《规划》强调要“完善认罪认罚从宽制度，落实宽严相济刑事政策”，指导司法审判活动。在行政执法方面，《规划》提出“探索实行跨领域跨部门综合执法”“坚持严格规范公正文明执法”等目标和要求，对行政执法工作发挥重要指导作用。

具体到竞争政策与竞争法的关系分析上，有必要区分竞争政策的三层含义。最广义理解上的竞争政策指一切与竞争有关的政策措施，既包括“促进竞争”的政策，也包括“限制竞争”的政策，如政府对贸易施加关税或非关税壁垒、对外国投资设立必要障碍、对市场交易及其产品价格进行控制、提供国家补贴等。适中意义上的竞争政策泛指为维持和发展竞争性市场机制所采取的各种“促进竞争”的竞争政策，包括反垄断政策、私有化政策和放松管制政策等。狭义上的竞争政策通常指反垄断法和反不正当竞争法。[16]

为竞争法所确认的竞争政策是适中意义上的。我国《反垄断法》第9条，“国务院反垄断委员会负责研究拟订有关竞争政策”。国务院反垄断委员会是关于反垄断工作的议事协调机构，不是立法机构，也非享有广泛执法权的行政机关。国务院反垄断委员会出台的竞争政策，在性质既不是法律也不是部门规章。例如，2020年9月颁布的五部反垄断指南，[17]主要发挥着对执法机关执法或经营者经营活动的指引功能。[18]其中《关于汽车业的反垄断指南》是对执法机关在汽车业进行执法时可采用分析方法的介绍，《经营者反垄断合规指南》主要指引经营者及其员工的经营管理行为符合《反垄断法》及其相关规定的要求。此外，在中央政策文件中，公平竞争审查制度常与反垄断法并列作为竞争政策基础地位实现的重要途径。例如，党的十九届四中全会《决定》在“加快完善社会主义市场经济体制”部分强调要“强化竞争政策基础地位，落实公平竞争审查制度，加强和改进反垄断和反不正当竞争执法。”

综合以上分析，“政策至上论”与“政策过时论”都无法有效解释竞争政策体系与竞争法律体系之间的关系，二者本质上相辅相成，在反垄断法中有对竞争政策合法性地位的确认，反之，竞争政策也为反垄断法的有效实施提供具体指引。确认、指引和并列三种关系模式在竞争政策与竞争法之间均有体现。竞争政策总体上朝着法律化的方向发展，在竞争法实施中发挥越来越重要的作用，有关竞争法的实施指南已成为公共管理部门和执法机关日常工作的规范依据。[19]

三、公平竞争审查制度入法的基本要件分析

2020年5月，《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》将公平竞争审查制度视为保障市场公平竞争、夯实市场经济的基础性制度，进一步强调通过全面落实公平竞争审查制度、加强和改进反垄断和反不正当竞争执法来完善竞争政策框架，建立健全竞争政策实施机制，强化竞争政策基础地位。

中央政策文件是党和国家治国理政意志的体现，执政党在宪法和法律框架内实行对国家事务的领导。在具体步骤上，先是以党内法规或政策的形式宣示、确认治国理念、道路、路线和经验，经过实践检验成熟后再通过立法程序将其上升为法律，由宪法或法律加以确认和完善。政策文件中的规定只有在转换成法律形式、纳入法律渊源体系后才能成为行政执法和司法直接适用的依据。而政策法律化的过程需要具备一定的实体要件和程序要件，对这一问题的厘清有助于评判我国现行公平竞争审查制度入法的基本要件。

（一）政策法律化的实体要件

政策法律化的实体要件是指拟法律化的党和国家政策，其规定的事项应属于法律可以调整的对象范畴，适合以法律规范来调整。

拟法律化的政策必须是稳定的、经过实践检验的、可固定化的且为全社会所普遍接受的事项。[20]例如，农村土地承包期限问题是关系我国农村经济社会发展、农民权益保障的根本性问题，2017年党的十九大报告提出“保持土地承包关系稳定并长久不变，第二轮土地承包到期后再延长三十年”，即我国农村土地承包期将由2028年延长至2058年。保持农村土地承包关系稳定并长久不变，是对党的农村土地政策的继承和发展，关系农民的根本利益和国家的长治久安。2018年《农村土地承包法》修订时，将十九大报告政策文件中的这一规定纳入，其中第21条新增第2款：“前款规定的耕地承包期届满后再延长三十年，草地、林地承包期届满后依照前款规定相应延长”。政策的法律化保障了土地承包关系的稳定性，得到全社会的普遍认可。

在对象范畴上，专属于党务活动或者党组织内部事项的政策文件一般不适宜通过国家法律的形式予以规定。例如，《关于加强党的领导、为打赢疫情防控阻击战提供坚强政治保证的通知》《中国共产党中央委员会工作条例》《中国共产党地方组织选举工作条例》等政策文件，属于党内法规或党的政策调整事项。对于涉及生态环境、社会保障、市场经济等国家治理具体事务的政策规定，可以在条件成熟后通过法律予以规定，而党和国家对于民族、宗教等领域问题，通过政策的灵活性引导优于法律的约束性规定。

（二）政策法律化的程序要件

程序是法治的构成性要素，也是社会整合的构成性要素，正是程序将法治与恣意的人治区分开来。[21]程序合法性能够确保政策法律化过程的正当性。政策法律化的程序要件通常涉及政策审查评价、提出立法规划和立法机关表决通过等环节。

政策审查评价的目的是判断政策是否符合上位政策和上位法，在拟转化为法律的政策在转化前，由专门审查机关根据政策与法律的效力位阶予以判断和认定。对于符合法律化标准的政策可以通过立法规划的形式将其列入工作要点。例如，《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》提出，要加强平等保护民营企业产权和企业家权益的立法，完善促进中小微企业和个体工商户发展的立法，健全自然资源资产产权制度和法律法规，等等。

政策法律化过程同样必须遵循严格的立法程序。从立法建议的提交到立法提案的提出，再到立法表决、通过、公布、生效，这个过程赋予了政策立法以程序合法性。政策主要是根据经济社会发展形势的变化和改革的要求，用政治语言表达政治上的考虑和判断。而立法的过程是把这些政治话语通过法律逻辑、法律话语表现出来，是一个将政治主张“翻译”成法律语言的过程，把政治的总体判断转化为可操作性的法律的过程。在政策法律化过程中，一方面要坚持政治导向，与党和国家的改革要求相适应；另一方面要考虑法律逻辑和法律的规范表达。[22]

（三）公平竞争审查制度入法的实体要件与程序要件

通过政策法律化的实体要件和程序要件分析，目前我国公平竞争审查制度已具备入法的基本要件。

在实体要件方面，首先，公平竞争审查制度是符合现代市场体系的长期性和基础性制度，其重要性从中央政策文件对公平竞争审查制度的定位中可见一斑。国家发改委在解读《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》时指出，公平竞争审查制度是确立竞争政策基础性地位的重要举措，是维护市场公平竞争的一项重大制度性安排。[23]其次，现行政策体系中已对公平竞争审查入法进行了政策规定上的协调。《实施细则》第1条就明确指出其制定依据之一是《反垄断法》，并在公平竞争审查制度的细化规定上也突出了与已有法律法规以及国务院规定的衔接。最后，公平竞争审查制度的目的和内容与《反垄断法》的相关规定具有同质性。公平竞争审查制度中的具体审查标准主要是在《反垄断法》第5章“滥用行政权力排除、限制竞争”的基础进行了细化，其中“商品和要素自由流动标准”对应《反垄断法》第33条、第34条和第35条，“市场准入和退出标准”部分对应《反垄断法》第32条，“影响生产经营行为标准”部分对应《反垄断法》第36条。即使是域外国家，尽管反垄断法中很少会规制行政垄断行为，但这些国家建立的公平竞争审查制度同样贯彻了《反垄断法》的基本法理。

公平竞争审查制度入法的程序要件也基本成熟。引入公平竞争审查制度的反垄断法修改已经进入立法修订程序，目前已经过以下阶段：1.反垄断法修改草案拟定阶段。2019年1月，国家市场监管总局关于印发《国家市场监督管理总局2019年立法工作计划》，提出“积极推进《反垄断法》修订”，并在《国家市场监督管理总局2020年立法工作计划》提出“拟起草反垄断法送审稿”。2.修订草案公开征求意见阶段。2020年1月2日至1月31日，国家市场监管总局对外正式公布了《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》，向社会公开征求意见。3.报送人大常委会审议阶段。国家市场监管总局报送《〈反垄断法〉修订草案》至国务院，由国务院审查通过后提请全国人大常委会审议。2020年12月，十三届全国人大常委会第七十八次委员长会议将反垄断法修改工作列入《2021年度立法工作计划》。2021年3月，《全国人民代表大会常务委员会工作报告》中明确提出2021年将修改《反垄断法》。

通过以上分析，我国的公平竞争审查制度确有法律化的必要性，也具有法律化的可行性。学者们争议产生的原因之一是对“公平竞争审查入法”这一概念内涵的理解不完全相同。其实双方都赞同要提升公平竞争审查制度的有效性和规范性，也不反对采取法律化的形式，但在是否要通过纳入《反垄断法》的路径来发挥公平竞争审查制度的作用上存在争议。对这一问题的回答需要进一步思考公平竞争审查整体进入反垄断法还是应当原则性进入反垄断法。

四、公平竞争审查制度入法：整体性入法抑或原则性入法？

从2016年6月国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》到2020年1月国家市场监管总局《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》，再到2020年底通过《全国人大常委会2021年度立法工作计划》，将反垄断法修改作为年度重要立法工作，已经进入最后的立法审议阶段。但对比《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》有关公平竞争审查制度的规定和学者们提出的公平竞争审查制度入法的修订方案，可发现二者存在明显不同的立法考量。

2019年5月24日，中国政法大学竞争法研究中心发布《中华人民共和国反垄断法》专家意见稿，[24]主张公平竞争审查制度整体入法，采用专章形式专门规定公平竞争审查制度（第6章第49—56条），内容涵盖“应当进行公平竞争审查的具体情形”“审查义务主体”“书面审查结论与征求意见程序”“定期评估机制”“第三方评估机制”和“法律责任追究程序”等。与此不同，国家市场监管总局在2020年1月2日发布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）采取的是原则入法模式。《征求意见稿》第9条规定“国家建立和实施公平竞争审查制度，规范政府行政行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施。”第42条第2款规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当按照国家有关规定进行公平竞争审查。”

《反垄断法》引入公平竞争审查制度是采用原则入法抑或整体入法路径，笔者持前种观点，即不要急于将公平竞争审查制度整体纳入。主要理由在于无论是从现有公平竞争审查制度内容的设定，还是从公平竞争审查制度实施情况来看，离成熟的法律规范尚存在一定距离。

首先，公平竞争审查制度采取的自我审查模式与现代法治的正当程序理念不相符。正当程序是一种为了限制恣意，通过角色分派与交涉而进行的，具有高度职业自治的理性选择的活动过程，其基本特征之一是角色分化和决定者的中立性。[25]按照美国学者戈尔丁的观点，正当程序所指的中立性包括“与自身有关的人不应该是法官”。[26]而自我审查模式的核心原则是“谁起草、谁审查、谁负责”，政策制定机关同时也是公平竞争审查的主体。[27]虽然采用自我审查模式有其现实考量，并且为防止政策制定机关公平竞争审查流于形式，《实施细则》中细化了对公平竞争审查程序的要求，但与现代法治的正当程序原则的中立性要求相比，仍存在一定差距。

其次，公平竞争审查制度与《反垄断法》规定存在诸多不一致。相对于《反垄断法》的相关规定，[28]公平竞争审查制度在两个方面进行了扩张：一是规制的主体范围。公平竞争审查规范的主体包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，而《反垄断法》将主体限定为行政机关。二是审查的对象范围。公平竞争审查的对象包括“行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规”，而《反垄断法》将规制的抽象行政性垄断行为限定为行政机关制定的含有排除、限制竞争内容的规定。显然，公平竞争审查制度大大突破了《反垄断法》的规定，一旦将公平竞争审查制度整体纳入《反垄断法》，以上二者不一致之处就难以在立法中进行妥善处理。

最后，公平竞争审查制度的实施尚面临诸多难题。国家层面和部分地方层面的督查报告反映出总体实施过程中存在的问题。在国家层面，2018年6月至10月国家市场监管总局会同有关部门以公平竞争审查工作部际联席会议名义开展重点督查。督查结果显示，公平竞争审查制度的实施在地方层面还存在落实进度不够平衡、审查范围不够全面、审查工作不够规范、审查质量有待提升等问题。[29]在地方层面，督查报告也显示仍存在着部分单位认识不到位，审查工作进展缓慢、审查流于形式等问题。[30]地方层面常见的违反公平竞争审查制度的具体行为包括：地方财政有针对性支持本地注册企业、地方政策措施侧重鼓励本地企业引进人才、代为履行地方政策措施的法律实体被限定遴选条件、投资对象和范围以及监督、促进总部经济发展的政策措施对区域发展和公平竞争的影响等等。[31]这些问题的存在有深层次的地方利益根源。

基于以上几点考虑，政策层面的公平竞争审查制度仍有存在必要，能够通过地方层面的灵活变通，在一定程度上应对区域发展不平衡带来的实施困境。在推进公平竞争审查制度入法问题上，最终目的是全面推进公平竞争审查制度的法治化，法治化不同于法律化，即使公平竞争审查制度在短期内采取政策形式，只要政策内容与现行法律法规不冲突，具有确定性、可预期性和程序公正等特性，也符合法治化的基本要求；即使公平竞争审查制度整体入法，但没解决自我审查模式弊端、审查标准不明晰、法律责任难落实等问题，也不意味着法治化的实现。因此，笔者建议在公平竞争审查制度入法问题上，采取三阶段分步入法路径。

五、公平竞争审查制度的三阶段分步入法路径

作为一个法律概念，公平竞争审查已在现有法律、行政法规中出现。在国家法律层面，最近颁布的《海南自由贸易港法》第24条明确提出海南自由贸易港要“强化竞争政策的基础性地位，落实公平竞争审查制度”。在行政法规层面，《优化营商环境条例》第63条规定，“制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政法规、规章、行政规范性文件，应当按照国务院的规定进行公平竞争审查。”《重大行政决策程序暂行条例》第29条第1项也规定，“决策草案及相关材料，决策草案涉及市场主体经济活动的，应当包含公平竞争审查的有关情况”。但现有规定都还停留在原则性入法层面，采取引用性规则的立法模式，离学者们期待的公平竞争审查政策法律化目标尚有一定差距，建议采取“引用性规则→试验性立法→专门立法”的三阶段分步入法路径。

（一）引用性规则阶段

《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》第42条第2款规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当按照国家有关规定进行公平竞争审查。”《优化营商环境条例》第63条规定，“制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政法规、规章、行政规范性文件，应当按照国务院的规定进行公平竞争审查。”这两个条款都采用引用性规则立法模式引入公平竞争审查制度。引用性规则是不完全法条的类型之一，主要是“将自身的构成要件或者法效果的部分，指示参照另一法条”。[32]引用性规则将眼光溢出本条文之外，寻求该条文之外的其他法律资源来达到共同创设法效果的目的。

严格意义上，被引用的规则应是较为明确的法律条文，而《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》第42条第2款可引用性规则指向的是“国家有关规定”，且没有限定在法律范畴。对此，可以参考我国《刑法》第96条有关“国家规定”范围的界定。该条所指的“国家规定”具体包括：（1）全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定；（2）国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。对照该条界定的“国家规定”，目前有关公平竞争审查制度的国家层面规定主要是两份政策文件：国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）和国家市场监督管理总局等五部委《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）。虽然它们都不属于严格意义上引用性规则所要求的法律范畴，但两份政策文件都能够为公平竞争审查提供较为明确的指引，可以认定为广义上的引用性规则。[33]

在公平竞争审查政策目前存在理念、制度和实践等问题的情况下，采用引用性规则的原则性入法路径比整体性入法路径更合适。引用性规则方式在一定程度上能够解决公平竞争审查的法律体系与政策体系之间的协调问题。一方面，公平竞争审查入法有助于推动公平市场竞争秩序的建立，优化营商环境，同时有助于推动和保障公平竞争审查制度的有效实施，提升公平竞争审查制度的权威性，符合“重大改革于法有据”的国家治理法治化趋势。另一方面，在入法的路径上，通过引用性规则切入到《反垄断法》，不至于因为庞大的公平竞争审查制度体系，尤其是与反垄断法原有规制行政性垄断行为不完全相符的规则体系入法后，导致《反垄断法》内在体系的冲突。[34]

然而引用性规则模式的局限性也很明显。首先，《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》第42条第2款的引用性规则仅提供了概括指引，“国家有关规定”的表述比较模糊，无法为具体公平竞争审查行为提供确定依据。其次，引用性规则的主要功能是为了避免立法上的繁冗和重复，出于简化条文表述的目的而使用。而该引用性规则条款是因为政策法律化条件不成熟时采取的一种政策与法律相衔接的手段，没有起到简化条文的效果。最后，引用性规则只是从形式上解决了公平竞争审查入法问题，离公平竞争审查实质入法的目标甚远。

因此，将公平竞争审查制度以引用性规则条款的形式纳入《反垄断法》不过是权宜之计，有必要总结制度实施的已有经验，及时推动公平竞争审查实体标准和程序机制的整体法制化。具体而言，可针对公平竞争审查制度实施中争议较大的审查标准运用、例外情形等实体问题以及第三方评估机制、评估结果应用等程序问题在部门规章层面或地方性法规规章层面进行试验性立法。

（二）试验性立法阶段

尽管我国公平竞争审查制度建立的初衷在于“打破地方保护，清理和废除妨碍全国统一市场的规定和做法，纠正地方政府不当补贴或利用行政权力限制、排除竞争的行为”，[35]但制度的内容设定和实施效果却要依赖于政策制定机关的内在自觉性，公平竞争审查的结果也主要用于政策制定机关的自我政策管理。对于政策潜藏着排除、限制竞争的风险，需要政策制定机关在政策制定过程中积极主动去发现和排除。[36]现行公平竞争审查制度的不足在实践中已显现，国家和地方层面已开始在加强公平竞争审查的外部监督机制方面进行了有益的制度创新实践，有助于国家层面公平竞争审查制度的健全。因此，有必要以试验性立法的形式进一步鼓励和推动公平竞争审查制度入法。

所谓试验性立法指在国家层面立法条件不成熟针时，为掌握其实施后的利弊得失，将本应由全国人大及其常委会制定法律的事项先行交付特定主体在一定时期、特定区域内试行，就此提供必要的法律规定。[37]试验性立法常见于需要进行改革探索的领域，是决策者针对带有基本性、全局性的法律调整事项，在无法有效预测与评估能否承受国家法律制度实施所带来的风险时采用的一种临时性立法手段。通过对试验结果的评估，将符合立法目标的试验性规则上升为国家法律。[38]试验性立法有助于缓解改革与法治间的对立紧张关系，是探索、测试改革具体方案的重要法治途径，体现出平衡“顶层设计”与“摸着石头过河”的立法思维。[39]例如，2011年1月，上海、重庆两地开展个人住房征收房产税试点，分别出台《上海市开展对部分个人住房征收房产税试点的暂行办法》（沪府发〔2011〕3号）和《重庆市关于开展对部分个人住房征收房产税改革试点的暂行办法》《重庆市个人住房房产税征收管理实施细则》。类似的试验性立法通过颁布和施行部门规章、地方性法规等形式的试验性立法，能够为相关改革的全面推出积累经验，为后续的法律创制与修改作实践准备。[40]

公平竞争审查试验性立法的重点方面可以围绕市场监管总局等四部门《关于进一步推进公平竞争审查工作的通知》（国市监反垄断〔2020〕73号）（以下简称《通知》）确定的几个重点方面展开：1.审查范围。《通知》提出要从制定主体、公文种类、管理事项等方面明确和细化纳入公平竞争审查范围的政策措施类别。2021年《广东省进一步推动竞争政策在粤港澳大湾区先行落地的实施方案》也提出“推动扩大公平竞争审查范围”，并明确了重点审查对象。[41]2.审查标准。《通知》在国务院《意见》确立的公平竞争审查标准基础上，提出将“妨碍平等便利退出市场、以奖补方式变相指定交易和实行地方保护、影响平等使用生产要素、实施歧视性监管等市场主体反映比较强烈的情形纳入审查标准要求”。3.审查方式。《通知》提出要优化公平竞争审查方式，探索机关内部统一审查，建立重大政策措施会审制度，强化定量评估分析。在地方层面，新疆维吾尔自治区市场监督管理局为落实《通知》要求，于2021年12月专门出台《公平竞争审查投诉举报受理回应机制》《公平竞争审查抽查机制》《重大政策措施公平竞争审查会审制度》三个重要文件，对公平竞争审查方式进行了有价值的探索。[42]4.第三方评估机制。2019年2月，国家市场监管总局研究制定了《公平竞争审查第三方评估实施指南》，旨在提高审查质量，确保审查效果。2020年12月，天津市颁布《公平竞争审查第三方评估工作办法》。此外，湖北、江苏、河南、新疆等地也已积极完善评估机制，鼓励通过政府购买服务的方式，委托第三方开展公平竞争审查评估。[43]

试验性立法涉及的区域范围和内容范围有限，主要目的是为国家层面立法积累有益经验，在试验一定期限后还是要上升到国家层面立法。因此，国家市场监管总局有必要关注和总结公平竞争审查制度在以上几方面取得的进展，及时形成立法建议草案，推动公平竞争审查制度专门立法。

（三）专门立法阶段

在公平竞争审查制度入法的最终目标定位上，是整体纳入现行《反垄断法》还是应当形成专门立法，取决于公平竞争审查制度是否有独立于《反垄断法》的价值。笔者赞同张守文教授观点，认为虽然公平竞争审查制度内容与反垄断法的规定具有同质性，但在理念、价值以及具体实施等方面，公平竞争审查制度都超越了反垄断法。[44]首先，公平竞争理念是我国《宪法》的基本要求。我国《宪法》第15条第1款规定“国家实行社会主义市场经济”，统一开放、竞争有序是现代化市场经济体系的建设目标和要求。公平竞争理念贯穿于经济法的整个体系之中，市场规制法需要遵循，宏观调控法也要严格落实。其次，公平竞争审查制度的重要价值在于防范政府失灵。反垄断法主要规制市场主体，防止和纠正市场失灵；而公平竞争审查制度关注政府在各种经济政策制定和实施中，要防止政府过度和不当干预市场，纠正政府对市场造成侵蚀的政府失灵行为。最后，公平竞争审查制度的实施需要部门协同、内外兼顾。反垄断法的实施主要依赖独立于市场主体的外部监督机构，由专门的市场监督机构负责或者法院依法审理。而公平竞争审查是一项长期性、系统性、复杂性工程，这也决定了公平竞争审查实施过程的复杂性。部门之间联席会议、市场监督机构、第三方机构和社会媒体的外部监督是必要的，但政策制定机关的自觉审查以及内部审查程序机制的健全也不可或缺。

专门立法思路下的公平竞争审查制度要立足于现有政策文件，在以下方面提升制度的规范性：

第一，审查主体模式从自我审查为主调整为外部监督为主。政策既可以是政府机关内部规范性文件，也可以是规范行政相对人，而法律作为一种行为规范，具有外部性的特征。现有公平竞争审查的自我审查为主的审查模式应已经包含在法治政府目标下政策制定机关出台相关政策时的审查环节之中，不具有法律上的独立意义。今后的公平竞争审查专门立法在审查主体模式上应进行较大的调整，转变成外部监督为主的审查模式。

第二，提升审查标准的可适用性。现有公平竞争审查政策文件中对审查标准作了较为具体的列举式条款+兜底条款+例外规定，涵盖市场准入与退出、商品和要素自由流动、生产经营成本和生产经营行为四个方面和“十八个不得”。与《反垄断法》《反不正当竞争法》类似，公平竞争审查标准采取的是禁止性规范表达，但在审查标准类型的归纳上不够统一，前两个标准主要针对限制跨区域流动的地方保护主义行为，与《反垄断法》第33条有交叉和重复规定；后两个审查标准针对的是能够影响公平竞争的较为隐蔽的政府不当干预市场行为，相较前两个审查标准在实践中比较难认定。一旦专门立法，有必要避免对现有反垄断法相关条款的重复规定，对后两个审查标准在类型化的基础上进一步细化规定。除禁止性规则外，专门立法中还应提供命令性规则或确定性规则，为政府制定政策提供明确的行为指引。

第三，赋予利益关系人救济权利。公平竞争审查采用自我审查模式主要是基于政策能够顺利得以实施的现实性考量，[45]需要随着实践的推进不断完善。除上文中第一点提到的要加强外部监督，还有一个重要途径是赋予利益相关方救济权利。仅仅依靠市场监督管理机构或者第三方评估，难以从浩如烟海的存量政策文件和增量政策文件中将所有不利于公平竞争的规定审查出来，且耗费巨大，外部审查主体对政策内在深层次利害关系的感受也有限。因此，在专门立法中，建议改进向利益关系人征求意见的程序机制，赋予利益关系人对政策文件中不公平竞争规定提请审查或提起诉讼的权利。相较于其他外部监督主体，利益关系人对具体政策措施的影响有切实感受，能够较为准确地发现不公平竞争规定。

第四，完善法律责任条款。《反垄断法》在规制行政性垄断行为上最为诟病之处在于缺乏具体责任形式，规制力度太弱。现有公平竞争审查政策文件中也专门规定了责任追究条款。国务院《意见》和《实施细则》对违反审查标准行为的责任追究进行了专章规定，具体责任形式包括党纪政纪处分等，其中党纪处分属于党内政策法规规定的责任形式。一旦专门立法，法律责任部分应排除党纪处分类型。此外，有必要区分应承担法律责任的具体情形：一是违反存量政策审查义务，即政策制定机关未对存量政策进行公平竞争审查或者未向社会公开审查结果；二是违反增量政策审查义务，未进行公平竞争审查或未向社会公开审查结果；三是违反审查标准放任存量不公平竞争政策或出台增量不公平竞争政策行为。前两种属于程序性违法行为，责令改正即可；最后一种属于实体性违法行为，应当直接追究政策制定机关相关责任人员的行政责任。

公平竞争审查专门性立法在立法层级上以全国人大或全国人大常委会颁布法律（狭义）的形式为宜，因为公平竞争审查的对象不仅包括行政机关制定的政策性文件，还包括行政法规、地方性法规以及部门规章等效力层级较高的法律（广义）。法律位阶越高，越能发挥公平竞争审查的制度功能。

六、结语

公平竞争审查政策的出台被视为优化国内营商环境，促进创新创业发展，发挥市场机制在资源配置中决定性作用的重要制度保障。在法治意义上，也被认为是保护市场公平竞争权利、推进法治政府建设的重要抓手。然而，公平竞争审查制度实施过程中面临的现实困境时，让我们容易陷入贬低公平竞争审查政策形式的误区，质疑政策的权威性、规范性，甚至夸大其人治特点等，认为政策法律化才是解决现实困境的唯一出路，忽视了政策法律化需具备的现实条件。

“重大改革于法有据”并不意味着所有的改革举措都要通过法律的形式来构建、推进和完成。无论是政策形式还是法律形式的公平竞争审查制度，如果在审查主体、审查标准和责任体系上没达到法治理念的基本要求，很难说政策法律化就意味着制度构建的成功和制度出台目标的实现。政策体系和法律体系各有优劣，在中央与地方以及各地方之间构建起利益协调的综合制度框架前，公平竞争审查制度面临的困境难以完全消除，保留在政策体系下反而能够更好地发挥制度适应性好和针对性强的优势。

三阶段分步入法理论的提出和具体路径设计，总体方向是推进公平竞争审查制度从原则性入法到整体性入法，但在实现过程中综合考量政策体系与法律体系的协调平衡、政策法律化的时机和条件、法体系本身可能面临的冲突等因素而寻求的一条渐进式法治化路径。