《企业破产法》实施的路在何方？

各位嘉宾，各位同仁：
非常高兴有机会参加长三角破产实务高峰论坛。今天论坛共有三个主题，第一是长三角破产高峰论坛，第二是学术沙龙，第三是新书首发式。我今天主要谈《企业破产法》实施中的四个问题。
一、《企业破产法》的实施情况
《企业破产法》实施已经十三年了，时至今日有必要跟踪、评估《企业破产法》的实施情况。对《企业破产法》修改的一个重要前提是对其实施情况进行评估。最高院去年把这一任务委托给中国政法大学破产法与企业重组研究中心，我简单报告一下我们中心的成果。我们在最高院的帮助下，发放了800多份问卷，其中法官的问卷发放389份，破产管理人的问卷发放429份。
在问卷设计方面，我们中心的专家做了深入的探讨。问卷涉及100多个题目，其发放很有特点，在实际发放过程中，发给全国22个省市，有8-9个省份没有发到或没有回应。我非常赞同长三角地区作为未来破产执业共同体，因为长江地区人口最稠密，经济最富裕，而且城市群极其密集，是中国经济发展中最厚重的区域。传统上把该区域叫华东地区，严格意义上，长三角地区与华东地区范围并不完全一样。我们按照华东、华南、华北等地区划分发放问卷，华东地区法官问卷共回收170份，占全部法官样本数的43.7%；管理人问卷共回收204份，占全部管理人样本的47.6%，这说明问卷回收的主体是华东地区，包括上海、浙江、江苏等地。以上情况说明了解清楚长三角地区和华东地区《企业破产法》的实施情况，便对全国范围《企业破产法》实施情况了解了一半。从调查问卷返还和回收的情况看，全国《企业破产法》实施情况有以下几个特点：
第一个特点是《企业破产法》实施的主要环境与十年前相比发生了非常大的变化。十年前的《企业破产法》环境，基本还以政策性破产为主，而新的《企业破产法》并未在社会上形成很大的关注。近些年，特别是2015年供给侧结构性改革之后，《企业破产法》实施环境发生了根本变化，即破产案件的受理数目不断增长，其中比较重要的标志有破产审判庭的建设、管理人队伍有组织成规模的出现、破产案件类型的复杂化，比如以重庆钢铁、渤海钢铁为代表的钢铁行业有许多大型的案件，再比如金融机构、中小型甚至有一定规模的商业银行出现破产。
第二个特点是清算占比较高。根据最高院的数据，从1993年到2018年初，与破产相关案件有3.6万件，其中破产清算案件为1.5万件，占比41%；破产债权纠纷确认案件为9127件，占比30%左右；对外追收债权纠纷案件排名第三，为5127件；破产抵消权纠纷案件最少，仅有两件；申请破产重整案件为319件；破产和解案件为7件。
第三个特点是法律依据的作用比较明显。根据北大法宝统计，《企业破产法》法条具体应用的次数较高，其中对于《企业破产法》中17条法条的引用超过1000次。引用次数前三名的条文分别是第2条、第46条和第7条，第2条是关于破产原因的规定，第46条是关于未到期债权加速到期的规定，第7条是关于破产申请的规定。排名第四和第五的条文是第21条和第3条，这些条文都是引用率比较高的条文。以上是我讲的第一个问题，关于《企业破产法》实施特点的情况。
二、法律与司法政策的关系问题
近些年《企业破产法》案件急剧增多，特别是疫情以来的破产案件，由于政府的救助措施比较有利，延缓了一些应该进入破产程序的案件进程，很多企业、市场主体本应当进入破产程序，但是各国政府都采取一系列救助措施，延缓其进入破产的进程。但总的来说，延缓是短期的，不可能长期存在。破产案件这几年急剧增长，所以对于破产制度性的要求非常高。按照科斯定理，当交易费用为0时，产权界定对资源配置的效益没有影响；当交易费用为正时，如何进行产权界定，如何进行制度安排，对资源配置起决定性作用。这几年破产案件的增加，对制度的要求越来越高，主要有两种制度模式，一种是已有的《企业破产法》作为基本依据；另一种是司法政策成为主要推动力。这部分包括四方面：
第一，在供给侧结构性改革中，为实现供给侧结构性改革的政策目标，强调多兼并少破产，多重组少破产清算。虽然有些不专业的描述，但是也提出了《企业破产法》的作用。供给侧结构性改革前期，《企业破产法》被整个市场和投资者所认知和重视。
第二，营商环境是最重要的推动力，大量的司法政策是依据营商环境制定的。近些年几个重大的政策，都是根据营商环境而制定的，比如全国破产审判工作会议，是第一个比较重要的关于破产方面的专门会议，该会议发布了一个纪要，其中对于《企业破产法》有很多大的突破和新的解释；《企业破产法》司法解释三对营商环境进行了许多重要的改革；《九民纪要》进一步填补了营商环境中涉及我国破产的有关缺陷。
第三，中国在防疫过程中的政策问题。最高院出台了涉疫情的民商事案件审理的新规则，其中有相当一部分涉及到破产方面，但确实留下了一些问题，即这些规则如何落地的问题，因为即便是司法政策，也多为原则性规定，比如重整方案提交时间可以延期半年，但延期半年是“6+3”延期半年，还是“6＋6”延期半年，司法解释中并没有细致的规定。现在有些政策无法落地，比如一些房租、减免在发达国家能够直接发到个人户头，但在中国却“只闻楼梯响，不见人下来”。
第四，专业领域的司法政策，包括最近出台的涉债券纠纷的案件受理，其中破产条文非常多。因为在经济情况不好的时候，债券对债券市场依赖度较高，很多企业要依靠发债进行内循环保生存，进行更大规模的国际竞争，所以债券市场违约率相对较高，债券市场纠纷也比较多。在这种情况下，债券市场有一批债券发行人破产，这与一般企业破产有很大不同，其中涉及债券持有人的利益，债券持有人是普通债权人还是特别债权人；涉及承销商、受托人与管理人的关系等，这其中有很多值得探讨的问题。债券民商事纠纷也涉及到破产，将来是否有可能涉及到房地产，因为现在房地产商破产数量较多，甚至有些大房地产商现在也面临危机。现在全国有8万家房地产开发商，每天破产两家，速度非常快，所以产生了法律与政策的关系问题。当下改革比较着急，多个试点推进，比如最近的几个热点，深圳改革开放40周年、海南自贸港、深圳个人破产条例，以及北京正在制定的个人破产条例；改革试点多点推进涉及了法律与政策的关系问题，很多地方在建设综合改革试验区，中央在包括上海、厦门、深圳、成都等地建设综合改革试验区，有很多特殊的政策，在破产领域会涉及到成文法和司法政策之间的关系问题。
总之，改革要突破，因为现在立法、修法耗时费力，程序较多，而且有许多观念上的障碍。在立法中，游说成本比较高，所以可以有一定突破，但是很多司法政策没有法理依据、没有经过法律论证。而中央在改革中权力边界究竟在哪里？有没有权力？特别是疫情期间，权力太多是否是好事？目前破产案件越来越复杂，但制度供给不足，能否仅依靠司法政策？是否有更好的方法？我认为应当更多通过立法、修法的途径来解决法律和政策的冲突，以及制度供给不足的问题。
三、《企业破产法》的实施与其他法律的关系
《企业破产法》与许多法律交集很深，包括刑民交叉问题，《民事诉讼法》执行问题，特别是与《民法典》的关系。《民法典》中有几个问题对《企业破产法》影响较大：
第一，民事主体分类方面，《民法典》中有两个三分法，第一个三分法是把民事主体分为自然人、法人和非法人组织，其最大意义是把原来《民法总则》中的公民改为自然人，自然人的概念比较宽泛，为下一步个人破产立法打开了良好的通道。另一个三分法是对法人制度做了重大改革。法人制度分为营利性法人、非营利性法人和特别法人，《企业破产法》仅是营利法人制度的一部分，非营利法人和特别法人都在打擦边球，这也为下一步《企业破产法》的修改提供了很大空间。《民法典》中民事主体的分类结合了中国国情，其中非营利性法人和非企业法人组织有差别，一些民办学校、民办医院是非企业法人组织，但不一定是非营利组织，因为《民办教育促进法》中提出，民办学校可以适当营利，这是中国法律很大的问题，也是《民法典》为《企业破产法》带来的新问题。非法人组织还涉及个人独资企业、合伙企业和法律服务机构等。因此《民法典》在民事主体分类方面，为《企业破产法》下一步的修改，以及《企业破产法》的实施带来很多新问题。
第二，民事法律行为方面，依据《民法典》中民事法律行为认定的有关规定，《企业破产法》31条、32条、33条属于可撤销的行为。《民法典》对于合法的法律行为、无效的法律行为、可撤销的法律行为和效力待定的法律行为都有新的表述，对其内涵进行了扩充和调整。同时增加了一些有关意思表示的规定、虚假表示的效力规定，以及公序良俗规定等条款。《民法典》关于可撤销行为、无效行为的规定，比《企业破产法》31条、32条、33条的规定更为宽泛。因此，法院对无效、可撤销的认定有很大自由裁量的空间。
第三，制度的效力问题。《民法典》中一些具体理念和具体制度与《企业破产法》有冲突。比如《企业破产法》中，自法院受理破产案件开始，债务人其他涉诉案件自动中止，但《民法典》并未承认这一点。《民法典》采用破产宣告，而破产宣告与破产程序终结之间有区间，与企业终止也有区别。虽然《民法典》中规定企业生命完结是破产宣告加注销。但是不论是作为破产程序中的债务人、独立存在的实体，还是由管理人管理的实体，许多行为在《民法典》和《企业破产法》之间的边界不同，比如在破产清算程序中，如果债务人同为抵押人，按照《企业破产法》46条的规定，未到期的债权加速到期；根据《民法典》第411条第一款，应当在破产受理之日就可以确认；但是如果为第三人提供浮动抵押，第三人破产而债务人未破产的情况下，在抵押人被宣告破产时才可以确认。但对于重整和和解过程中如何处理尚且待定，《民法典》与《企业破产法》均未作规定。《企业破产法》的理念更多是商法的理念和金融的理念，而《民法典》中缺乏许多涉及商事的理念以及涉外的内容，这对《企业破产法》的影响较大，比如第46条涉及的保证合同，债权加速到期之后保证合同是否随之加速到期？《民法典》和《企业破产法》对此都没有规定。另外，对于保证人对债务人的利息是否在保证范围内也有很大的争议。因此，《民法典》并没有解决《企业破产法》的问题，反而带来了一些新的问题。
四、管理人协会的定位与发展
管理人需要考虑以下几个问题：一方面，管理人协会发展太快，前年仅有23家，到今年10月1日已经有94家，省级、地市级管理人协会发展如此快，但为什么全国管理人协会却迟迟没有进展？因为当下社团管理严格，全国管理人协会的挂靠机构、注册资金、办公大楼都是问题，以及由哪一主体牵头做这件事也是问题。
另一方面管理人协会发展迅猛是好事，破产案件剧增，需要更多的管理人，市场越来越大，现在人手远远不够。当下世界疫情的加重导致经济雪上加霜，需要专业人士帮助处理这一巨大经济麻烦。因此有几个问题需要解决：
第一，管理人的市场化问题；第二，管理人的薪酬问题；第三，管理人的选任问题；第四，管理人的角色和在破产程序中的作用问题，比如在清算和重整中，管理人的作用不同。在重整程序中，管理人管理模式是否有必要？因为美国没有管理人管理的概念，是比较市场化的。而我国管理人限制在律师和会计师中，投行无法进入，但其实公司重整，特别是上市公司重整，是希望投行加入的。资产证券化、破产隔离、退出机制，以及一些新融资和证券投资人进入，需要有投行的加入。那么应当在管理人中加入投行，还是投行直接作为管理人？因为在中国实践中，更多的是管理人管理模式，而非债务人自行管理模式。实践中债务人自行管理模式很少，如果债务人自行管理模式居多，管理人的概念可能会发生变化，所以我们希望有更多的投行加入管理人中，让律师、会计师等管理人做该做的事。
还有管理人的责任问题，现在很多管理人权利很大，某些观点中，有些破产管理人同时享有股东、董事、总经理的权利，而在正常的公司治理中，股东会、董事会、总经理各有各的权利，但是在破产状态下，管理人的权利在现行制度下没有相应责任，也没有追责机制。因此，最近发生了许多针对管理人的投诉和诉讼，我认为这值得我们破产界高度关注。
以上是我对《企业破产法》实施中几个重要问题的分享，谢谢大家。
（本文系李曙光教授2020年10月17日在长三角破产实务高峰论坛上的发言，主题为“《企业破产法》实施的路在何方？”）