构建全国统一大市场背景下公平竞争审查的刚性约束与正向激励

引言

党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革　推进中国式现代化的决定》（以下简称《决定》）明确提出要“构建全国统一大市场”，并且进一步强调要“加强公平竞争审查刚性约束，强化反垄断和反不正当竞争，清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法。规范地方招商引资法规制度，严禁违法违规给予政策优惠行为。”这非常明确地揭示了公平竞争制度特别是其中的公平竞争审查制度在构建全国统一大市场中的重要地位和作用。而在此前后，中共中央、国务院于2022年3月25日印发《关于加快建设全国统一大市场的意见》，其中明确要求“完善公平竞争审查制度”；国务院于2024年6月13日公布《公平竞争审查条例》（以下简称《条例》），在第1条立法宗旨中就提出“建设全国统一大市场”。经国务院同意，国家发展改革委员会于2024年12月印发了《全国统一大市场建设指引（试行）》。国家市场监管总局于2025年2月28日公布了《公平竞争审查条例实施办法》（以下简称《实施办法》）。可见，公平竞争审查制度对全国统一大市场建设的推动和保障作用已在接受实践的检验。在此背景下，公平竞争审查制度作为维护市场公平竞争的重要工具，其刚性约束机制的加强与正向激励机制的完善越来越受到关注和重视。

一、公平竞争审查制度在构建全国统一大市场中的重要意义和现实挑战

（一）公平竞争审查制度是构建全国统一大市场不可或缺的政策工具和基础性的制度供给

公平竞争是市场经济的基本原则，是市场机制高效运行的重要基础。构建全国统一大市场，深化要素市场化改革，建设高标准市场体系，离不开公平竞争环境的支撑。而公平竞争审查制度作为维护市场公平竞争的重要制度保障，其有效实施对于打破地方保护和行政性垄断、促进商品服务和要素资源自由流动具有重要意义。

公平竞争审查制度是公平竞争制度建设的重要内容和关键环节，也是强化竞争政策基础地位的重要机制和有力抓手。《条例》第2条明确要求：起草涉及经营者经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施（以下统称政策措施），行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称起草单位）应当依照本条例规定开展公平竞争审查。显然，公平竞争审查制度是约束行政主体公权力行使、维护市场公平竞争的有力措施，为市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用提供必要的制度保障。公平竞争审查制度通过对相关政策措施的审查，防止地方政府和相关部门滥用行政权力排除、限制竞争，为市场主体提供公平竞争的环境。从国务院办公厅2023年9月发布的《关于征集妨碍建设全国统一大市场问题线索的公告》来看，国务院“互联网+督查”平台面向社会征集7个方面的问题线索和意见建议，其中明确提到的5个方面全都与公平竞争相关。

从性质和作用来说，建立和实施公平竞争审查制度是构建全国统一大市场的必然要求。“全国统一大市场，指的是在政策统一、规则一致、执行协同的基础上，通过市场主体间的充分竞争、政府之间的充分协调所形成的全国一体化运行的现代化大市场体系。”构建全国统一大市场涉及方方面面的问题，需要清除各种有形和无形的障碍。其中，公平竞争作为市场经济的核心和灵魂，是构建全国统一大市场的关键要素，因此需要以维护市场公平竞争为己任的竞争法律和政策来预防和制止市场主体实施的经济性垄断和不正当竞争，以及行政主体实施的行政性垄断。当前，阻碍全国统一大市场形成的痼疾仍未完全消除，在市场竞争领域主要表现为各种市场主体的垄断和不正当竞争行为时有发生，甚至还比较突出。尤其是，“在一些地方还存在歧视性的市场准入限制、选择性的支持政策，在一些行业还存在条块分割、行业垄断的现象。”这些政策措施从长远和全局看，扭曲了市场资源配置，提高了制度性交易成本，阻碍了社会创新活力，不利于建设统一开放、竞争有序的市场体系。因此，需要贯彻落实《关于加快建设全国统一大市场的意见》的要求，“进一步规范不当市场竞争和市场干预行为”。

对于构建全国统一大市场来说，通过强化反垄断和反不正当竞争执法司法，预防和制止市场主体的垄断和不正当竞争行为固然重要，但是预防和制止行政性垄断更是不可或缺。党的十九大报告强调“打破行政性垄断，防止市场垄断”，党的二十大报告再次强调“破除地方保护和行政性垄断”。行政性垄断表现为行政主体滥用行政权力，排除、限制市场竞争。随着市场化进程的不断深入，行政性垄断带来的地方保护、市场分割等问题凸显，成为我国构建全国统一大市场的最大阻碍。为有效控制行政性垄断行为，我国《反垄断法》专章规定了禁止滥用行政权力排除、限制竞争，但该规定仅涉及事后的监督和救济，而不涉及事前的预防和控制，而且即使是事后规制，反垄断执法机构也只有调查权和建议权，最终的处理由上级机关进行，因而其规制效果比较有限。公平竞争审查制度本质上是对行政主体排除、限制竞争行为进行的预防性审查（事前防范），与反垄断法中禁止滥用行政权力排除、限制竞争的行政性垄断规制制度（事后查处）共同构成对政府滥用行政权力妨碍市场竞争行为的有效约束。因此，公平竞争审查制度为有效控制行政性垄断提供了一个新的视角、方法和契机，为加快构建高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场提供了重要的保障。

我国的公平竞争审查制度建立的时间虽然比较晚，但是效果较为显著。2016年《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》）的出台，标志着公平竞争审查制度在我国的正式确立。2017年国家发改委等五部门联合印发《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》，该文件在2021年被国家市场监管总局等五部门联合印发的《公平竞争审查制度实施细则》所取代，标志着我国公平竞争审查制度进入具体实施阶段。2022年修改《反垄断法》时在第5条增加了对公平竞争审查制度的原则性规定，从而为公平竞争审查提供了基本的法律依据，意味着该制度已经成为我国的一项正式法律制度。8年多来，公平竞争审查工作在我国从上到下逐步开展，并且取得了初步的成效，特别是2019年9月顺利实现国家、省、市、县四级政府全覆盖，为从源头规范政府行为提供了有力的制度保障。截至2024年6月，全国累计审查的政策措施161.8万件，清理存量文件447万件，废止和修订了排除、限制竞争的政策措施9.3万件，一批妨碍经营主体公平准入、影响经营主体公平竞争、限制商品要素自由流动的政策措施得到了有力纠正。

随着2024年8月1日《条例》的实施以及2025年4月20日《实施办法》的实施，我国公平竞争审查制度得到了进一步的健全和完善。一方面，《条例》及《实施办法》为公平竞争审查制度的落实提供了组织和经费等方面的重要保障；另一方面，二者对审查标准、审查机制以及监督保障方面的基本规定为落实公平竞争审查制度提供了可操作的制度规则。

（二）我国公平竞争审查制度在实施中面临的现实困难和挑战

作为公平竞争审查对象的政策措施实质上是影响竞争的政府管制措施。从国外的发展情况来看，政府的管制经历了从高强度管制、放松管制到追求高品质管制的演变过程。现在大多数OECD国家都已经采纳了管制影响评估，尽管适用程度看起来存在差异。随着竞争政策重要性日益凸显，当今很多国家和地区均不同程度地建立了形式或者实质意义上的公平竞争审查制度。例如，虽然欧盟没有创设以“公平竞争审查”或类似名称冠名的形式意义上的独立的公平竞争审查制度，但欧盟却存在实质意义上的公平竞争审查制度，该制度主要包括国家援助制度以及规制附属性国家限制竞争行为的反垄断法律制度。我国的公平竞争审查制度的一个重要特点是跨越管制影响评估而直接进入比较全面的公平竞争审查。这也使得我国的公平竞争审查制度既有其优势，也面临着挑战。

我国公平竞争审查制度采取以自我审查为主的模式，即起草单位在出台可能涉及市场主体竞争的政策时应先进行自我审查。这一审查模式的建立有其内在的原因和一定的合理性。但是，自我审查的弊端也是明显的，由于自我审查模式中的政策制定机关与审查机关角色重叠，存在难以避免的逻辑悖论，即审查的动机悖论和能力悖论，导致自我审查的内生动力不足。动机悖论意味着，如果起草单位认为实施反竞争行为符合其利益，那么自我审查就等于“同体监督”，无法实现审查效果；如果认为政策制定机关会主动改正限制竞争的内容，也就没有公平竞争审查的必要。能力悖论意味着，政策制定部门都不希望由第三方来审查自己制定的政策措施，但由于公平竞争审查是一种专业评估、实质审查，政策制定机关可能缺乏足够的审查能力。

因此，我国公平竞争审查制度以自我审查为主的审查模式，使得这一制度的实施面临着不少的问题和挑战。一是公平竞争审查的自我审查质量有待提高。从2024年底完成的《长江经济带11省市公平竞争审查第三方评估总报告》等相关评估材料来看，一些地区针对产业发展、招商引资的政策措施虽然进行了自我审查，但是仍然存在违反审查标准的情况，尤其是部分已经被国家市场监管总局通报过的典型案例依然出现在相关抽查复核的政策措施中。起草单位在自我审查中仍然存在形式化、走过场的现象。在一些地方政府和部门的实际工作中，公平竞争审查尽管通常作为合法性审查的前置性条件，但其独立性没有得到充分重视；并且，在审查过程中仅将政策措施与审查标准进行文义对照，缺乏对竞争影响的实质性判断，导致审查流于形式。二是公平竞争审查的地方落实效果不佳。地方政府和部门为落实中央公平竞争审查要求制定的文本规范多是对于中央层面文件的简单复制和摘取，缺乏针对性和可操作性，这也导致各地在推进公平竞争审查中存在形式单一、内容僵化的问题，难以为地方制定差异性的经济政策提供明确指引。在实际操作中，各地方对于审查标准的“裁量”并不统一，这会导致严格落实公平竞争审查的地方政府在经济利益上吃亏的现象出现，从而难以推进公平竞争审查从中央到地方的落实。三是公平竞争审查制度实施的配套保障不足。公平竞争审查制度中规定了惩罚与激励的配套制度，但是在实践中的运行效果不佳。刚性约束不足，激励措施更少，仅体现在原则性的宣传培训、表扬激励和考核评价中。实践的做法通常是将公平竞争审查纳入营商环境、法治政府建设、平安建设考核中，但往往在考核分数中占比不高，且缺乏具体的考核实施细则，导致考核机制一定程度的“落空”。

总之，我国公平竞争审查制度的实施已经取得了初步的成效，对于全国统一大市场建设发挥了一定程度的助推作用，但是也面临现实的困难和挑战。自我审查的局限、地方实施的不力与公平竞争审查制度缺乏有效的保障机制之间存在联系；同时，受到传统立法规制方式即命令控制方式的影响，现有规则更加关注对于违法者的惩罚机制的设置，而忽视激励机制的作用。因此，在加快构建全国统一大市场的背景下，我国需要在刚性约束和正向激励两方面共同发力，进一步推动我国公平竞争审查制度的完善和实施。

二、加强我国公平竞争审查刚性约束机制的必要性和主要路径

（一）我国公平竞争审查中的利益冲突和博弈决定了加强其刚性约束机制的必要性和合理性

作为对公权力不当干预市场行为的制度性约束，公平竞争审查对于促进市场公平竞争、优化营商环境、构建全国统一大市场，进而推动高质量发展无疑是有重要意义的。而且，有关实证研究也发现，全国公平竞争审查制度实施绩效最优的区域是长三角区域，且公平竞争审查实施效果与经济增长为正相关关系。由此可见，公平竞争审查非但不会限制经济发展，反而能够通过优化营商环境而促进地方经济增长。但是，这种情况主要是就整体和长期而言的，如果就局部和短期来说，情况就要复杂得多。正如有学者所分析的：“政策制定的过程是各方利益裹挟、妥协的过程，推行公平竞争审查将阻止部分排除限制竞争的地方性立法（或政策）的出台，这些政策阻碍了地方的长远利益，但对于短时期刺激经济、获取政绩可能是利好的，地方官员为追求短期政绩效应可能阻碍审查结果的落地。此外，推行公平竞争审查还将增加政策制定机关的工作量，限缩其以往在政府补贴、政策推行过程中过于扩张的行政权，行政主体推行公平竞争审查的动机将大大削弱。”而且，由于经济发展差异性的客观存在，不同地区部门开展公平竞争审查工作的实际情况差异比较大，导致对公平竞争审查的重视程度难以完全保持一致。一些地区或部门可能因为担心影响短期经济利益，而对审查工作持消极态度，甚至存在规避审查的行为。如果各个地区或部门在公平竞争审查中不能同步，就会形成打破市场进入壁垒、开放市场方面的“政策洼地”和“反向激励”现象，即出现开展公平竞争审查工作比较积极的地方和部门反而在利益上吃亏的情况。因此，公平竞争审查不能单纯依靠起草单位的自觉实施，刚性约束机制的建立和加强非常必要。

除了前述自我审查模式的动机悖论和能力悖论之外，现有文献还从外部性和博弈论等方面分析了公平竞争审查容易被规避的原因。其中，政府行为外部性理论认为政府在规制市场失灵的过程中有可能产生外部性，本质原因是公共选择的固有缺陷。地方政府在执行公平竞争审查制度的过程中不可避免地为其他地区的正外部性承担成本，从而影响本地区在行为选择中的成本收益分析，并就利益冲突与其他地方政府展开博弈。对于中央政府而言，建立和实施公平竞争审查制度以建设和维护高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场为目标，必然要破除目前经济活动中存在的地方保护、行业壁垒、违法给予优惠政策等不符合构建全国统一市场和公平竞争要求的障碍。但是，对于地方政府而言，其既要向中央负责又要向本地民众负责的双重角色所分别代表的利益诉求有时并不一致。如果严格按照审查标准废除妨碍公平竞争的政策措施，虽然符合中央利益的要求，但是可能不利于地方利益，导致地方经济增长的负效应。这是因为，政府规制会增加该地生产者成本，而生产者会反过来惩罚该地区。在分权体制之下，地方政府所制定的政策具有对其他辖区的外溢效应，引发生产者通过在各地区之间转移资源与产品的收益来惩罚规制地区。以地方政府补贴为例，地方政府通过设立目录或者差异化标准的方式给予补贴，设置市场壁垒，干预市场竞争，进而保护本地产业的发展，破坏市场竞争环境。如果地方政府采取严格限制此类补贴的做法，虽然会对中央政府产生长期的正外部性，但是短期内极有可能导致生产要素特别是社会投资流向仍然存在政府补贴尤其是补贴力度较大的地方，给其他地区带来正外部性，反而导致本地的经济发展减缓。因此，对于地方政府而言，严格落实公平竞争审查带来的经济成本可能会超过该制度当下带来的收益，使地方政府选择为了本地区的短期利益而放弃全国的长期利益。

从博弈论的角度来看，央地政府之间和地方政府之间的利益博弈结果与制度目标相偏离。一是中央政府与地方政府的纵向博弈关系。在推进地方政府落实公平竞争审查制度的过程中，中央政府可以采取惩罚与奖励两项措施，对不遵从公平竞争审查制度的地方政府施加惩罚，对遵从公平竞争审查制度的地方政府给予奖励。对于中央政府的要求，地方政府可以决定遵从也可以选择不遵从。已有研究表明，中央政府与地方政府出于各自利益最大化形成的纳什均衡是：中央政府采取问责措施，而地方政府选择不遵从公平竞争审查制度。具体表现为，地方政府不制定直接影响市场竞争的政策，而通过变相或者非常隐蔽的手段保留有利于本地经济利益，或者实施在后续拥有灵活解释、操作空间的政策措施。二是地方政府之间的横向博弈关系。由于在经济资源与政治资源的竞争中，地方政府面临以经济绩效为重要考核指标的现实，而公平竞争审查制度的严格执行将阻断通过设置行政性垄断在短期内实现绩效向上的路径，反而会在竞争中失利。地方政府之间的博弈会陷入“囚徒困境”，在假定地方政府知晓执行与虚假执行公平竞争审查制度的效果，以及博弈对手可能选择的策略后，无论另一地方政府是否严格执行公平竞争审查制度，虚假执行均是对于自身而言的最优策略。因此，地方政府之间博弈形成的纳什均衡是均选择虚假执行公平竞争审查制度。概言之，央地政府之间的纵向博弈、地方政府之间的横向博弈的最终结果是使得公平竞争审查与既定的制度目标产生偏差。

对于形成这种利益冲突和博弈的体制原因，相关经济学文献进行了大量的分析。以县域为基本单元的地方政府之间的竞争与合作，在中国经济发展的不同阶段发挥着不同的作用。早在2008年，为答谢诺贝尔奖获得者经济学家科斯组织的中国改革问题研讨会，著名经济学家张五常撰写了《中国的经济制度》，指出以县际竞争为代表的地区间竞争，是中国改革开放以来经济迅猛发展的根本原因。他认为，县际竞争是中国经济增长的奥秘，其核心是土地租税在多级政府间的分成，并进一步指出，县际竞争是中国经济增长的制度推动力，断言县际竞争是中国经济成功的一个制度创造。当然，对于20世纪90年代中期以来的地区“经济增长之谜”有着不同视角的研究。

显然，我国在改革开放以来的很长一段时间里，以县域为代表的地方政府之间的竞争和博弈是客观存在的，其原因无疑是多方面的。一方面，财政分权带来的财税竞争导致了激烈的地区竞争；另一方面，主要依靠经济增长率这一指标来考核和提拔地方官员导致了地方政府之间的经济竞争。这些都在不同程度上导致了地区之间的市场封锁和分割。这既彰显了在构建全国统一大市场过程中开展公平竞争审查的必要性，也意味着公平竞争审查是一项艰巨和困难的工作而需要审慎推进。为此，必须建立约束与激励相结合的机制加以推动，而其中首先和基本的方面无疑是要加强公平竞争审查的刚性约束。

（二）我国公平竞争审查刚性约束机制需要在现有基础上进一步得到加强

如前所述，我国的公平竞争审查制度自2016年开始建立以来，相关制度规则不断完善。尤其是《条例》和《实施办法》的实施是我国落实公平竞争审查制度的关键步骤，标志着我国公平竞争审查制度体系的进一步健全，也贯彻了《决定》中关于“加强公平竞争审查刚性约束”的要求。

虽然以《条例》为核心的相关法律法规已经初步确立了我国公平竞争审查的刚性约束机制，但是目前仍然存在实施效果不佳的问题。一方面，公平竞争审查监督机制的运行成效不高。2024年底完成的《长江经济带11省市公平竞争审查第三方评估总报告》等评估报告显示，尽管各地公平竞争审查协调机制办公室和不少省级行业主管部门已普遍明确投诉举报回应渠道，并建立相应的处理机制，但是整体上各地实际收到的投诉举报案例依然较少，且缺乏实质性的处理结果。联席会议虽然具有统筹协调和监督指导本地区公平竞争审查工作的职能，但是因为其本身没有被赋予行政权力，无法对起草单位形成有效的约束。另一方面，公平竞争审查的法律责任不健全。对于违反公平竞争审查的行为，《条例》第25条在原有相关规定的基础上进一步明确：未依照本条例规定开展公平竞争审查，造成严重不良影响的，对起草单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。但是，实际效果仍然取决于具体负责追责的机构以及可能给予处分的种类。实际情况是，由于监督运行成效不高、执法依据欠缺、权责匹配程度较低，即便地方政府及行政人员以本地经济发展作为政策措施的出发点，使得公平竞争审查的制度利益让位于地方利益，也难以因为违反公平竞争审查制度而受到严厉查处。因此，公平竞争审查刚性约束机制还需要在此基础上进一步得到加强。以下从四个方面对进一步加强公平竞争审查的刚性约束进行简要的分析。

第一，严格掌握例外情形的适用条件和分析方法。为了处理好竞争政策与其他政策之间的平衡协调问题，公平竞争审查制度规定了若干例外情形。该规定如同“避风港”，能够阻却起草单位所出台的相关政策措施在公平竞争审查制度上的违法性，从而为竞争政策与其他社会政策的协调搭建了桥梁。《条例》第12条确立和优化了我国公平竞争审查制度的例外规定，严格限定了例外情形的适用，包括为维护国家安全和发展利益，为促进社会科学进步、增强国家自主创新能力，或者为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益以及法律、行政法规规定的其他情形；同时，要求没有对公平竞争更小的替代方案，并且能够确立合理的实施期限或者终止条件。《实施办法》第25条还对“没有对公平竞争影响更小的替代方案”做了解释。加强公平竞争审查刚性约束的一个关键领域，就是严格掌握例外规定的要件构成与适用方法，防止起草单位借口例外情形而逃避审查，这也是公平竞争审查制度实施标准宽严的风向标，对确立公平竞争审查制度的约束力和权威性具有非常重要的意义。由于目前的规定仍然较为原则，理论界与实务界在例外规定的适用要件及适用方法上尚未形成统一意见，政策审查机关和经营者在实际操作中也面临诸多问题。特别是，在实际审查过程中，所涉及的政策措施具有复杂性与多样性，不同类型的政策措施在重要性和特殊性上各不相同，从而导致审查过程中面临的问题存在差异。明确和完善现行例外规定的适用要件，厘清不同要件之间的适用逻辑，并在此基础上确立符合经济理性的适用方法，对于推动全国统一大市场的建设至关重要。现行公平竞争审查例外规定在规范构造上与比例原则高度契合，可以视为一种“类比例原则”。实际上，2023年5月12日国家市场监督管理总局公布的《关于〈公平竞争审查条例（征求意见稿）〉的说明》中亦就豁免规定的适用条件明确提及了比例原则。不过，现行例外规定在规范构造上存在不完整性，不能将其与比例原则简单等同。以比例原则作为参照，对公平竞争审查豁免规定的适用要件进行比较，分析二者的差异如何影响例外规定的适用，能够为例外规定的完善提供有益的指导。这就需要在具体审查工作中把握好界限，尤其是对“没有对公平竞争影响更小的替代方案”，真正把握其应当是“政策措施对实现有关政策目的确有必要，且对照审查标准评估竞争效果后，对公平竞争的不利影响范围最小、程度最轻的方案”的要义。

第二，充分发挥协调审查、会同审查机制和监督保障机制的作用，并强化行纪衔接制度。《条例》一方面健全了公平竞争审查机制，特别是明确了国务院建立公平竞争审查协调机制和重大政策措施公平竞争会同审查工作机制；另一方面，专章规定了监督保障措施，要求市场监管部门要强化公平竞争审查工作的监督保障，不仅建立健全公平竞争审查抽查制度、举报处理制度、督查制度，还规定了约谈等处置措施和违反《条例》规定的法律责任，形成了全方位的监督保障工作机制，显著提高了制度的权威性和约束力。市场监管部门应当充分履行负责实施公平竞争审查制度的法定职责，指导并督促公平竞争审查工作的开展。国家市场监管总局于2024年8月1日向社会公布了公平竞争审查举报受理方式，并于2024年10月13日公布了《公平竞争审查举报处理工作规则》，在实践中已经取得了初步的成效，需要在总结经验的基础上加大工作的力度。《实施办法》已经明确，起草单位未按照条例规定开展公平竞争审查，经市场监督管理部门督促，逾期未整改或者整改不到位的，上一级市场监督管理部门可以对其负责人进行约谈，指出问题，听取意见，要求其提出整改措施。市场监督管理部门可以将约谈情况通报起草单位的有关上级机关，也可以邀请有关上级机关共同实施约谈。进一步来说，为加强舆论监督，约谈情况应当尽可能向社会公开。未依法开展公平竞争审查，造成严重不良影响的，市场监督管理部门可以向有权机关提出对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分的建议。这方面还需要进一步强化行纪衔接制度，发挥政务公开制度等的约束功能。在《公职人员政务处分法》和《公务员法》等法律的规定之下，依法让违反公平竞争审查制度的个人承担相应的法律责任。市场监管机关应当与纪检监察机关建立常态化协作机制，定期沟通移交线索的处理进展，并在必要时联合开展专项督查。同时，相关追责的情况应当依法向社会公开，以便于公众监督并发挥其警示和教育的功能。

第三，将公平竞争审查有机嵌入现有的相关制度措施中。加强公平竞争审查刚性约束除了利用好这方面的专门制度规则外，还可充分利用我国其他相关的制度规则，或者将其有机嵌入相关的制度措施中。首先，将公平竞争审查与重大行政决策程序结合起来。2019年4月国务院公布的《重大行政决策程序暂行条例》第29条明确规定：“决策草案涉及市场主体经济活动的，应当包含公平竞争审查的有关情况”，这对于推动公平竞争审查的实施具有重要的意义。其次，将公平竞争审查与合法性审查相衔接。两者作为两套独立的程序，既有联系也有区别，实践中可通过加强协调、创新机制、标准化操作以及建立联动机制等方式实现有效衔接。近年来，山东省大力推行公平竞争审查与合法性审查“联审联动”的做法，浙江省更是在全国首部公平竞争审查省级政府规章中明确规定政策措施未经公平竞争审查或者审查不通过的不得提交行政合法性审查，都取得了良好的效果。此外，还可以与现有的其他行政督查措施结合起来。近期，有企业通过国务院“互联网+督查”平台反映，一些地方存在违规设置市场准入门槛、企业自主迁移受限等妨碍全国统一大市场建设问题。结合开展2024年度国务院推动高质量发展综合督查，国务院办公厅派员对有关问题线索进行了实地核查，推动相关地方及时取消有关规定要求或废止相关政策文件，保障经营主体平等准入、自主迁移。中国政府网近日还公布了其中3起典型情况，包括推动解决江西省赣州市石城县妨碍新能源汽车充电桩投资建设平等准入问题，推动解决湖北省5个市违规设置市场准入门槛问题，以及推动广东省中山市坦洲镇履行公平竞争审查程序和废止限制企业自主迁移的文件。

第四，做好反行政性垄断执法与公平竞争审查的衔接工作。根据《反垄断法》第45条的规定，行政主体滥用行政权力制定含有排除、限制竞争内容的规定也是一种行政性垄断行为，这使得属于事后调查处理的反行政性垄断执法和属于事前预防的公平竞争审查存在交叉。公平竞争审查的开展在一定程度上减少了这类行政性垄断行为在被查处的全部行政性垄断案件中的占比。如果违反公平竞争审查制度的行为构成滥用行政权力制定含有排除、限制竞争内容的规定，那么相关主体也需要依据《反垄断法》受到相应的调查处理。因此，市场监督管理部门在公平竞争审查工作中发现起草单位存在涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为的，应当按照《反垄断法》等有关规定，移交有管辖权的反垄断执法机构依法调查处理，从而实现事前审查和事后执法的有机结合，进而实现前期审查与后期争议解决的有效衔接，这也从另一方面加强了公平竞争审查的刚性约束。

三、建立我国公平竞争审查正向激励机制的必要性和主要路径

（一）建立公平竞争审查正向激励机制有其现实需求和理论基础

在构建全国统一大市场背景下加强和改进公平竞争审查，不仅需要加强刚性约束机制，而且也需要建立和完善正向激励机制。刚性约束无疑是落实公平竞争审查制度的基本保障。对于公平竞争审查而言，只有强化刚性约束，以具有约束甚至惩戒效果的后续程序来“兜底”，才能确保自我审查的效果。即便建立了一套良好的公平竞争审查激励机制，“我们都必须建立一个完备的公平竞争审查约束机制。”就目前的制度而言，地方政府享有较大的审查自主权，如果缺乏监督问责等约束机制，公平竞争审查制度难以发挥威慑作用，无法确保地方政府依法依规办事。监督问责机制的完善能够使得地方政府清晰认识到不履行公平竞争审查职责或者虚假实施公平竞争审查所带来的不利后果，避免审查权的无序扩张削弱其公共服务功能，在央地之间建立良好的“委托—代理”关系。

但是，刚性约束作用的发挥存在严格的前提要求与效果局限。刚性约束威慑功能的发挥以及时查明违法事实和公正适用法律为前提，并需要满足若干条件：一是主体责任边界清晰；二是公权力机关能够查明事实；三是主体行为符合违法构成要件。对于第一个条件，政策制定机关滥用行政职权或怠于履行公平竞争审查职责，所受到的处罚较为轻微。在对公平竞争审查制度地方落实情况的定期抽查中，如果发现涉嫌违反文件，也只是督促政策制定机关纠正行为并在网站公布部分抽查结果，未对涉案的政策制定机关或责任人作出实质性惩罚。这主要是由于公平竞争审查的主体责任为行政管理层面的处分，而非处罚，因此导致责任的边界有赖于行政机关的内部裁量。对于第二个条件，当违法行为具有专业性、隐蔽性与普遍性时，监管部门查明事实与追究责任的成本较高，一旦成本超过合理边界，将降低监管者调查违法事实的积极性。公平竞争审查的审查范围包含数量庞大、种类繁多的政策措施，并且自我审查模式之下的政策制定机关容易隐匿问题，导致违法或不当行为难以被发现。对于第三个条件，公平竞争审查主体即政策制定机关可能因为对于政策排除、限制竞争判断上的知识不充足，甚至是对于“特定经营者”“本地”等抽象概念的理解偏差导致未能符合公平竞争审查的要求。此时，难以从合法与否的角度去对政策制定机关的行为进行问责。在刚性约束的效果上，惩罚模式的诟病在于其背后的行为强化理论，惩罚的实现不在于激发个体主动性和创造性，而是在于对个体行为的控制。惩罚会导致被惩罚者心理认同感差，产生抵触情绪。因此，如果约束机制本身缺乏威慑功能发挥的基础，一味强调监督问责，会挫伤政策制定机关从事其他合法行为的积极性。

因此，刚性约束无法解决公平竞争审查实施的所有问题，而正向激励机制可以发挥对刚性约束的互补功能。正向激励机制本质上是私人实施而非公共实施，可以有效降低实施成本。因为正向激励机制能够使被监管者主动实施法律，减少监管者与被监管者之间的对抗，并且私人实施的成本主要是立法机关制定规则的成本。同时，激励机制通过强化行为主体的内心认同去引导行为选择，持续调动行为主体的积极性，弥补刚性约束机制效果受限的情形。

除了现实的客观需要以外，公平竞争审查正向激励机制也具有深厚的理论基础。首先，法律规则本身具有激励功能。按照制度经济学的观点，制度激励的一个重要表现方式是制度能够确立稳定的预期。因为法律制度能够给行为人以合理与稳定的预期，所以才会促使行为人产生从事某种行为的动力。而法律实施激励机制需要以立法为基础，相较于惩罚机制中监管部门的调查与查处成本，激励机制的成本主要是机关制定法律法则的成本，规则建立后，监管部门几乎无需为实施激励措施额外支付。在公平竞争审查的制度实施中，一方面需要通过法律文本为审查机关与审查对象的行为提供稳定合理的预期；另一方面需要借助法律文本完善激励机制，作为激励功能发挥的基础。其次，借助外部性理论调整博弈各方的行为选择。公平竞争审查的实施在短期内对地方政府自身存在负面影响，而对外（中央政府和其他地方政府）却具有正外部性，这导致地方政府在公平竞争审查的长期利益与地方经济发展的短期利益之间选择后者，使得制度执行者的私益与制度设计者的公益之间产生冲突。哈维茨曾在机制设计理论中提出激励相容理论，认为一套合理的制度运行机制应当是激励相容的，它能够使行为人的行为方式、目标与集体利益的价值追求相吻合。激励相容理论是为了设计一个合理机制，使得博弈各方的行为选择尽可能接近该制度的预设目标。在公平竞争审查制度中，实现激励相容的关键在于将地方政府的正外部性内部化，从而增加公平竞争审查的实施收益，减少实施成本。由于地方的公平竞争审查对中央的外部性是确定的，因此可以由中央政府对地方政府进行机制化的补偿。而地方政府进行公平竞争审查对另一个地区的正外部性可能是不确定的，因此应当加强两地之间实施公平竞争审查的协同机制，避免由其中一方政府承担实施公平竞争审查外部性带来的成本。再次，借助管理学的激励理论满足个体需要。马斯洛、波特和斯纳金等建立的激励理论揭示了能够调动社会化组织中个体积极性的潜在因素以及可以进行有效调动的方式，并已经在政府管理中得以运用。经过两次修正的《公务员法》明确了对公务员采取监督约束与激励保障的双重管理原则，在第八章设置“奖励”专章，坚持定期奖励与及时奖励相结合，精神奖励与物质奖励相结合。具体到公平竞争审查制度中，对于审查人员因为缺乏专业审查能力而导致的有心无力，应当从提高审查人员自身业务能力与引入外部协助机制两方面实现能力激励。对于审查人员缺乏积极开展公平竞争审查的动力，不仅应当加强精神与物质的奖励，更应当考虑到个体面临的成本收益失衡，即因为地方短期经济利益受损而无法满足考核量化标准的成本大于因积极开展公平竞争审查的奖励。

公平竞争审查刚性约束与正向激励在功能上具有互补性。刚性约束依赖于规则、监督、评估、问责与容错等约束手段，而正向激励则更多以补偿、鼓励、奖励等方式展开。这两者具有共同的产生依据和共性的制度需求，无论是前述的自我审查模式导致的动机悖论与能力悖论，还是央地之间和地方政府之间存在的利益冲突与博弈，都导致公平竞争审查的制度运行偏离目标设计，因此需要通过公平竞争审查保障制度的设计影响各方的行为选择，实现制度运行的“激励相容”。刚性约束与正向激励同属于公平竞争审查制度的保障体系，两者是互相补充、缺一不可的。

（二）我国公平竞争审查制度正向激励机制需要在现有基础上得到完善

相比于刚性约束措施，我国目前的公平竞争审查正向激励机制更显不足。在中央层面，前述《意见》在“四、推动公平竞争审查制度的有序实施”中指出“有关部门要切实加大宣传培训力度”，涉及对于审查主体的能力激励。《条例》第7条规定“将公平竞争审查工作情况纳入法治政府建设、优化营商环境等考核评价内容”，涉及对于审查主体的动机激励。《实施办法》第8条要求在县级以上人民政府法治政府建设、优化营商环境等考核评价过程中，市场监督管理部门应当配合做好涉及公平竞争审查工作情况的考核评价，推动公平竞争审查制度全面落实。在地方层面，以“公平竞争审查”“激励”为关键词在全国各省级行政区的政府网站、威科先行网站上检索已公开的政府文件，可以发现各省级政府对于激励措施的采取处于不同阶段。第一层是吉林省、福建省、江西省、山东省、广东省、云南省、西藏自治区、新疆维吾尔自治区对于国务院《意见》文件进行转发，但是并未涉及具体的激励措施。第二层是山西省、辽宁省、贵州省、陕西省、甘肃省、青海省、重庆市、宁夏回族自治区在《意见》规定的基础上，对于宣传措施的内容进行一定细化，但是从文本上来看几乎是对于《意见》内容的重复，同质化明显。第三层是河北省、江苏省、上海市、浙江省、安徽省、河南省、四川省采取相对多样的激励措施，将公平竞争审查的实施效果纳入考核评价并予以创新试点，建立对于国务院督查结果的激励配套措施。在这之中，长三角地区对于公平竞争审查激励机制措施的出台较为超前，不仅在文本中明确使用“激励机制”，还将公平竞争审查成果纳入相关考核评价体系、对公平竞争审查实施成效显著的地方实施督查激励、对公平竞争审查工作取得突出成效的单位、个人予以褒扬等多种激励措施。　　

综合来看，中央层面与地方层面的激励措施存在激励不足的问题与激励失当的风险，具体而言：一是正向激励的定位模糊。在中央层面出台的文件中，尽管《条例》将“考核评价”置于总则部分，但也没有明确具体的内容与操作流程。在地方层面出台的文件中，较多地区还只是重复中央层面的规定，使用“鼓励参照建立”等概括性表述，缺乏具体落实的内容。因此，隶属于公平竞争审查制度的激励机制在现阶段尚未获得独立的定位，在具体内容上缺乏系统的规定，难以有效发挥公平竞争审查激励机制的功能与价值。二是正向激励的方式单一。激励的方式不仅包括物质性激励，还包括非物质性激励。目前的公平竞争审查制度体系规定的主要是针对地方政府和官员的表彰等非物质性奖励，缺乏物质性激励的内容。三是正向激励的保障不足。激励措施的落实如果没有规范的运行机制予以保障，会产生激励失当的问题。目前中央层面对于审查激励机制进行了概括式的原则性规定，并将其归属于地方考核评价体系，由地方考核评价体系予以构建和细化。但是，地方考核评价的内部性与保密性，无法受到外界的监督。此外，各地方政府采取的激励措施在数量、质量上差异较大，如果地方政府之间对于激励措施缺乏协同，仍然无法解决公平竞争审查实施的外部性问题。

基于此，落实公平竞争审查制度需要在加强刚性约束机制的同时，也需要完善正向激励机制，既包括面向审查机关的激励机制，也包括面向审查人员的激励机制。

一方面，需要完善对面向审查机关的正向激励机制。这又包括央地纵向利益博弈下正向激励的实现和府际横向利益博弈下正向激励的实现。如前所述，中央政府和地方政府在公平竞争审查中的角色和利益是不完全一致的，为了解决全局性利益与局部地方性利益、长期经济发展利益和短期利益可能产生的冲突，中央政府通过专项转移支付制度可以有效疏解地方在开展公平竞争审查过程中面临的“合成谬误”问题。澳大利亚在20世纪90年代推行竞争中立政策的经济改革中，通过向积极实施竞争中立政策的州和领地发放竞争报偿（National Competition Policy Payments），有效地激发了各州和领地实施政策的积极性，这可以为我国公平竞争审查专项转移支付制度的建构及实施提供有益参考。在我国的制度体系和现实情况下，中央运用专项转移支付促进地方公平竞争审查发展既是必要的，也是可行的。在府际博弈关系中，激励补偿和成本支出是纾解地方政府利益冲突的重要因素。因此，对地方政府正向激励制度的构建应当对这两方面的因素予以考虑。首先，由中央政府进行专项转移支付，不仅能够解决中央和地方之间的利益冲突问题，对府际间利益冲突问题的解决同样有所助益。其次，在专项转移支付制度的基础上，考虑到地方发展不平衡的现实问题和产业转移、能源资源流动以及环境治理等新情况，影响着地方政府的成本、产出和收益，应建立健全区际利益补偿制度，由中央政府牵头协调，各地政府自主协商确定利益补偿的主体、客体、补偿范围、方式、重点和标准。最后，还应当将公平竞争审查的实效纳入地方政绩考核体系，矫正长期以来地方政绩考核体系的唯GDP论，免除审查人员对公平竞争审查结果可能影响地方短期经济发展的后顾之忧，构建具有相容性的激励机制。根据法律制度激励理论，激励公示有利于对激励对象形成可信力和驱动力，实现更优的正向激励效果。此外，按照“阳光政府”的要求，我国不断推行信息公开制度并构建了信息公示平台。在公平竞争审查制度激励体制下，构建统一的激励公示平台对于加强激励效果起到不可或缺的作用。各级政府将实施公平竞争审查的情况在平台上予以公示，既有利于督促其切实履行审查义务，也有利于公平竞争审查奖励补助、政绩考核等工作的开展。在中央运用专项转移支付促进地方公平竞争审查的具体实施方面，总体上应根据财政部2015年的《中央对地方专项转移支付管理办法》进行操作，同时还有必要进一步细化该专项转移支付的资金管理中涉及的各相关部门的职责分工、资金分配方案及任务考核标准等具体内容，尤其是要确立国家市场监管总局作为公平竞争审查工作中央主管部门在专项转移支付资金管理中的职责权限，确保在准确对各地公平竞争审查工作进行督查考核的基础上，进行专项转移支付资金的合理分配。

另一方面，需要完善对面向审查人员的正向激励机制。面向审查人员的激励应涵盖不同层次的需求，既包括与物质激励相关的措施，也包括与精神激励相关的措施。激发个人行为的积极性，需要从如何满足这些不同层次的需求出发予以考虑，这意味着面向审查人员的激励制度安排应当具有多元性、层次性。首先，完善考核与晋升体系，通过政绩考核、职务晋升与物质激励相挂钩予以满足。物质激励包括工资和福利等经济型报酬，构成了满足审查人员基本生理和安全需求的主要手段。将公平竞争审查的执行情况纳入地方政府和相关部门的政绩考核体系，不仅能够作为评价审查人员表现和晋升的重要依据，还可以有效地激发审查人员的工作热情和责任感，有助于提升审查工作的质量和效率，同时促进审查人员对公平竞争政策的深入理解和积极执行。对审查人员相关考核指标的设计应具体、可衡量，可以通过加减计分制进行统计，以便于评估和比较审查人员的工作表现，为其提供明确的工作目标和提升方向，同时为相关部门的决策提供有力的支持，提升公平竞争审查工作的质量和效能。其次，细化荣誉及表彰激励，增强审查人员的成就感、荣誉感和认同感。在公平竞争审查中，这种高级需求的满足尤为重要，直接关系到审查人员对公平竞争审查工作的积极性和创造性。对审查人员的精神奖励，可以考虑采取荣誉表彰、内部表扬和鼓励、典型案例发布、职业发展机会、社会认可和宣传以及反馈和沟通机制等措施。此外，还可以构建培训和交流机制。公平竞争审查作为一项新兴制度，实践中面临着层出不穷的复杂新问题，审查人员可能产生“本领恐慌”。为此，可以完善审查人员培训体系，促进审查人员间、审查人员与第三方专家学者的互动交流，从而激励审查人员提高工作热情和创新动力。

结语

在构建全国统一大市场的背景下，公平竞争审查的刚性约束与正向激励机制对于维护市场公平竞争、优化营商环境、促进经济高质量发展具有重要意义。通过完善公平竞争审查制度，加强刚性约束与正向激励，可以为构建全国统一大市场提供更加有力的制度保障和政策支持。尽管刚性约束与正向激励在实施方式和过程上存在差异，但两者发挥作用的基本原理上是一致的，即通过影响对象的行为动机以实现规范调整目标。刚性约束与正向激励相辅相成、缺一不可，前者的缺失可能令制度的权威性难以维系，而后者的缺失将导致审查人员缺乏前进的方向和持续改进的动力。具体而言，一方面，强化公平竞争审查制度的刚性约束，主要路径包括严格掌握例外情形的适用条件和分析方法，充分发挥协调审查、会同审查机制和监督保障机制以及行纪衔接制度的功能，将公平竞争审查有效嵌入现有的相关制度措施中，并做好反行政性垄断执法与公平竞争审查的衔接工作；另一方面，实现公平竞争审查制度实施的正向激励，在面向审查机关的激励机制安排上，需充分考虑央地纵向、府际横向利益博弈的底层逻辑，通过专项转移支付、区际利益补偿等措施，构建具有相容性的激励机制。在面向审查人员的激励机制安排上，加快形成物质激励与精神激励并重的激励路径。通过刚性约束的强化与正向激励的促进，形成科学、合理的公平竞争审查机制，从而有效助力全国统一大市场的建设。