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股权代持协议的性质与法律效力

刘迎霜    2021-11-21  浏览量:52

摘要: 我国《公司法》和司法解释对股权代持规范并不完整。股权代持协议可以根据隐名股东的“隐名”情况分为不同的情形,分别具有隐名代理、信托等法律性质。规避法律法规的股权代持协议应是违反法律、行政法规的效力性强制性规定的无效合同;违背公序良俗的股权代持协议应无效。股权代持协议有效的法律后果应是:名义股东为公司股东,对公司享有股东权利并承担股东义务;隐名股东对名义股东可以主张公司股权所对应的财产权益。股权代持协议无效的法律后果应是:名义股东继续持有股权,但就股本金和获益适当补偿隐名股东。在上市公司或特殊金融公司中股权代持损害证券市场公开原则和金融市场秩序和安全时,股权应由监管部门或其下属机构或某种特定基金暂时持有,再拍卖给适格主体;股权代持协议双方均不能获得股权。我国《公司法》修订应完善隐名代理式股权代持制度和构建信托式股权代持制度。

关键词: 股权代持;名义股东;隐名股东;信托;隐名代理

正文:


股权代持是指实际出资人以他人名义向公司出资、公司章程和商事登记中股权为名义股东所持有,但隐名股东实际享有投资收益等部分或全部股东权益的一种股权(股份)处置方式。在股权代持中,实际出资但是又不在公司章程、股东名册和工商登记等公示文件中记载的出资人,学界通称为隐名股东,代持人称为名义股东。股权代持和隐名股东权益保护问题是我国《公司法》司法审判中最多的一类案件,但《公司法》对其不着一词。由于缺乏法律条文的支撑,司法实践的裁判标准难以统一。2011年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释三》)第24条至第26条对股权代持协议的效力认定、隐名股东权益保护问题进行了规范。随后,对股权代持问题的研究逐渐受到关注,但诸多研究成果主要是围绕《公司法司法解释三》展开,缺乏商事法思维的体系化思考。其中的核心问题,即股权代持协议中的股权归属以及股权代持协议无效的法律后果,学理研究并没有给出明确标准。在我国《公司法》修改之际,应体系化、全面地讨论现实中大量存在的股权代持、隐名股东问题,为《公司法》修改中的隐名投资问题提供立法思路和框架。

根据权利义务一致和商事外观主义原则,股权代持协议和隐名股东现象内含了名义股东与隐名股东利益冲突、隐名股东的债权人与名义股东的利益冲突、名义股东债权人与隐名股东利益冲突、隐名股东和名义股东与公司利益的冲突这几大类利益冲突。实务中常见的法律纠纷有:(1)名义股东否定股权代持协议,隐名股东请求确认股权;(2)名义股东私自转让股权,导致股权受让人与隐名股东产生股权确认之诉或损害赔偿之诉;(3)隐名股东转让股权,不为公司和名义股东所认可,导致股权受让人股权确认之诉;(4)隐名股东不满意名义股东对公司经营事务的决断,向公司请求行使知情权、管理权、投票权等权利;(5)隐名股东的债权人请求以股权偿债,或继承人请求继承股权,或财产共有人请求分割股权的纠纷;(6)名义股东的债权人请求以股权偿债,或继承人请求继承股权,或财产共有人请求分割股权的纠纷;(7)隐名股东认缴公司资本后,没有实际出资而产生的补缴出资责任纠纷;(8)隐名股东要求退股纠纷。这些争议的解决都依赖于对股权代持协议的性质及效力判定,以及股权代持协议效力判定的法律后果(即代持股权的归属)等基础问题的回答。


一、股权代持协议的性质

根据股权代持协议披露情况,隐名股东之“隐”可分为两种情形:一是隐名股东与名义股东签订股权代持协议,且该协议不对公司其他股东和董事、经理等管理层披露。这种情况下,隐名股东之“隐”既是对公司和其他股东而言,也是对公司章程、股东名册和工商登记等公示性文件材料而言,即也是对与公司和隐名股东、名义股东交易的第三人的“隐”。下文称之为“公司不知情”情形。二是隐名股东与名义股东签订股权代持协议,但该协议对公司其他股东和董事、经理等管理层披露。这种情况下,隐名股东之“隐”仅是对公司章程、股东名册和工商登记等公示性文件材料而言,即仅对与公司和隐名股东、名义股东交易的第三人的“隐”。下文称之为“公司知情”情形。“公司知情”情形实践中又有两种类型:一种是隐名股东亲自参与公司管理,名义股东仅在工商登记等公示性材料中“挂名”,下文称之为“隐名股东行权”情形;另一种即公司其他股东和管理层知道持股协议和隐名股东,但是隐名股东不参与公司日常经营管理和股东会决策,参与公司管理权还是交由名义股东行使,下文称之为“名义股东行权”情形。这种情况下,通常名义股东本身即为公司股东,但又代持隐名股东股权,即其对公司而言有两种身份,真实出资的股东和代持股权的名义股东。

关于股权代持协议的性质,学界有委托说、合伙说、信托说。现有文献通常列举三种学说,但是并不针对股权代持协议类型分别研究论证。笔者认为,这三种学说在不同的股权代持类型中,分别存在解释力,但是并不是某种学说可以完全适用上述“公司不知情”情形、“隐名股东行权”情形、“名义股东行权”情形类型的股权代持协议。

(一)“隐名合伙说”评析

隐名合伙是指在商事合伙关系中,一部分合伙人仅作为隐名合伙人存在,对外不出名公示其合伙人身份,不参与合伙经营,只对合伙债务承担出资为限的有限责任;另一部分合伙人作为显名合伙人存在,对外出名公示其合伙人的身份且负责合伙经营,对合伙债务负无限连带责任。

“公司不知情”的股权代持协议与隐名合伙在出资方式、投资收益分配等方面相似。但是运用合伙理论对股权代持协议的法律性质进行解释,存在以下三点区别:第一,名义股东和显名合伙人的债务承担规则不同。名义股东依据《公司法》,对公司的对外债务以隐名股东的出资额为限承担有限责任,也即名义股东实质并不承担责任。而隐名合伙中,显名合伙人需对合伙债务承担无限连带责任。第二,出资对象不同。隐名合伙人出资指向显名合伙人名下的商事营业。而股权代持协议中,隐名股东所直接出资的对象或者所参与的客体,是公司中名义股东名下的股权。第三,股权代持协议与隐名股东属性不同。股权代持协议是一种协议。隐名合伙是作为组织体的企业形式。虽然在隐名合伙的法律定位问题上,大陆法系国家有“契约性”模式、“主体性”模式、“行为性”模式三种,但是我国《民法典》《合伙企业法》均将合伙定位为组织体,合伙事实上已经成为法律上的一种特殊的主体,合伙企业也是现代企业制度的一种典型形态。当然在成立合伙组织的时候,合伙人之间需要签订合伙协议,对合伙的设立、损益计算、合伙人责任分配、合伙终止等内容作出具体规定。合伙协议最终指向的是合伙组织体的设立,合伙协议是合伙这一组织体的组织规则。因此,隐名合伙在我国是组织体,隐名合伙协议是隐名合伙的组织规则,如果没有成立隐名合伙组织体,就无从谈隐名合伙协议。

所以,尽管股权代持协议中的实际出资人在信息披露、风险承担方面与隐名合伙中的隐名合伙人有相似之处,但股权代持中名义股东与隐名合伙中的显名合伙人的风险承担并不相同;股权代持中实际出资人的出资指向的客体与隐名合伙中隐名出资行为所指向的客体并不相同;在法律属性上,隐名合伙应是组织体,隐名合伙协议应该特指以成立隐名合伙组织为目的,并作为合伙组织的行为规则的组织规章,而并不被泛用于任何人之间合作协议。基于以上三方面的原因,笔者认为股权代持协议的法律性质并不宜被认定为隐名合伙。

(二)“隐名代理说”评析

“隐名代理说”认为,股权代持本质上是委托持股,是指实际出资人与他人约定,以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权处置方式。“隐名代理”并不是我国民法的立法语言,只是学理分析范畴。中国民法学界一直将原《合同法》第402条和第403条,也即现在《民法典》第925条和第926条视为间接代理或隐名代理。隐名代理是指“第三人在订立合同时不知道或不可能知道与他订立合同的人是在为另外一个人而订约,而是以为他是在与同他订约的人进行交易。”我国有学者指出:“包括台湾学者在内的我国大多数学者将隐名代理定义为代理人姓名的隐去,而代理关系存在之事实当事人均知悉,这是对英美法中隐名代理制度的误读。”在我国《民法总则》制定过程中,也有学者从大陆法系当代民法理论视角分析隐名代理,认为“《德国民法典》第164条第1款,‘以被代理人名义’既包括代理人实施法律行为时明确表示被代理人的名字,也包括行为当时的相关情事表明代理人以另一个人(被代理人)的名义行事。因此,显名代理,包括了明示显名代理和默示显名代理。既不构成明示显名代理也不构成默示显名代理的,就是隐名代理。中国《合同法》第402条实际上是‘默示的显名代理’,第403条涉及隐名代理(间接代理)。”

据此,笔者认为,“公司知情”情形的股权代持协议对公司而言,其法律性质可以确定为显名代理。“公司不知情”情形的股权代持协议对公司而言,其法律性质应确定为隐名代理,受我国《民法典》第926条规范。但是这两种情形的股权代持协议对公司之外的第三人而言,都构成隐名代理,受《民法典》第926条规范。

(三)“信托说”评析

信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,对财产进行管理或者处分的行为。信托与代理都是以信任为前提,以委托为根据,但信托中有财产权的转移,代理中并不存在财产权的转移。因此,信托中受托人是以自己的名义处理信托事务。

由此可见,“隐名股东行权”情形的股权代持协议因不符合信托中“受托人处理信托事务”这一特征而不能被认定为信托法律关系。相对应的,“名义股东行权”情形的股权代持协议符合信托的法律特征,似乎可以将股权代持协议的性质理解为信托合同——隐名股东可以视为委托人和受益人,受托人是名义股东,信托财产为隐名股东投资于公司的资本金,该资本金转移给受托人后,受托人将其投资于公司,转化为股权,并依据该股权,参与公司的管理和经营。然而笔者认为,“名义股东行权”情形的股权代持协议因欠缺信托财产“独立性”的制度安排,即使实际出资人(隐名股东)、名义股东、公司三者之间貌似信托法律关系中的委托人(受益人)、受托人、与信托交易之第三人之间的法律关系,也不能认定为信托法律关系。

信托是一种以转移和管理财产为目的的制度安排,其载体是信托财产。信托财产是信托的基本构成要素。信托财产具有“独立性”,即信托财产在法律上完全独立,与委托人、受托人、受益人三方的自有财产相区别。信托财产的“独立性”在法律上意味着,信托财产不能被作为信托关系有关当事人自己的财产而被运用于处理该当事人的与信托无关的事务。然而,“系争信托财产名义上系属受托人所有,对与之交易之第三人而言,如何得知该财产实质并非受托人固有财产,而系信托财产,此即涉及信托财产公示制度的重要课题”。信托财产独立性所内含的信托财产或信托行为公示应是信托行为成立之要件。而股权代持中实际出资人(隐名股东)之所以选择股权代持,就是为了“隐身”,回避商事登记和公司章程等公示制度。所以,笔者认为,应该认识到信托所具有的信托财产“独立性”这一本质特征以及其所蕴含的信托财产或信托行为的公示公信原则,没有“公示”的股权代持行为不应定性为信托法律行为。因此,“名义股东行权”情形的股权代持因与信托公示要件相违背,不能认定为信托法律关系。

但是,在我国也存在一种特殊的集体股权代持情形,即职工持股会。在我国全民所有制企业、集体企业改制过程中,一般由职工持股会专门从事企业内部职工持股资金管理,认购公司股份,行使股东权利,履行股东义务,维护出资职工的合法权益。职工持股会的称谓和组织性质即表明其不是为自身持股,对持股行为起到“公示”作用。因此,笔者认为这种股权代持模式,应认定为信托法律关系,职工持股会为信托受托人,职工股东为信托委托人和受益人。

综上分析,笔者认为,股权代持协议不能认定为隐名合伙或隐名合伙协议;“公司知情”情形的股权代持对公司而言,可以确定为显名代理。“公司不知情”情形的股权代持对公司而言,应确定为隐名代理。在我国,只有职工持股会之类的股权代持可以理解为信托。


二、股权代持协议效力分析

股权代持行为本质属于一种当事人意思自治约定各自权利义务的合同行为。股权代持的原因,有的是基于财不外露的隐私保护考虑,有的是基于夫妻之间、父母子女之间身份关系。但大量的股权代持是基于规避法律、行政法规、行政规章或政策。股权代持协议作为一种合同,其效力判定的法律依据主要是《民法典》第143条、第144条、第146条、第153条、第156条,司法实践中的难题主要是如何依据《民法典》第153条对股权代持协议效力进行裁判。

(一)非规避法律法规型股权代持协议效力

对于非规避法律法规型股权代持协议,基于民法意思自治原则、契约自由原则和维持稳定社会秩序的考虑,只要符合民事法律行为效力要件,即为有效。即只要股权代持协议双方当事人具有相应的民事行为能力,意思表示真实,不存在欺诈、胁迫或显失公平情形,没有恶意串通损害国家、集体或第三人利益,股权代持协议即为有效。这也是我国学界和司法实务界的基本共识,并体现在2011年《公司法司法解释三》第24条的规定中。

(二)规避法律法规型的股权代持协议效力

通说认为,影响合同效力的强制性规定分为效力性强制规定和管理性强制性规定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释二》)第14条,必须是违反法律、行政法规的效力性强制性规定的股权代持协议才可认定为无效。

如何区分法律和行政法规中的效力性强制性规定和管理性强制性规定?或者说应该如何理解《民法典》第153条规定的“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”呢?如果法律法规的强制性规定明确了违反该规定的行为无效,那么该强制性规定为效力性强制性规定。如果法律法规的强制性规定仅仅是陈述禁止性行为,并没有就违反该规定的行为效力作出陈述,那么这应该是管理性强制性规定。例如,规避审批手续的股权代持协议,因审批规范主要属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定,对于纯属规避审批程序的股权代持协议,应认定为“未生效”,让当事人有弥补合同形式缺陷的机会。

(三)违背公序良俗的股权代持协议的法律效力

私权保护既要尊重民事主体的意思自治,也必须尊重公共秩序和善良风俗。股权代持协议作为合同,属于当事人意思自治范畴,然而若代持的是上市公司或金融企业的股权,那么就涉及公众投资者利益保护、证券市场的监管秩序、金融稳定和金融风险等公共利益。因此,即使此类股权代持协议没有违反法律、行政法规的强制性规定,仅仅违反部门规章或地方性法规,但是依据《民法典》第153条第2款“违背公序良俗的民事法律行为无效”,该类股权代持协议也应是无效的。

例如,杨金国、林金坤股权转让纠纷案中,最高人民法院认为当事人在企业上市之前签署的“委托投资协议书”及“协议书”实质构成上市公司股权代持协议,该协议违反上市公司关于“发行人股权清晰”的监管规定而无效。该裁判文书说理部分详细论证了股权代持违反证监会的监管规章,无视证券市场“公开、公平、公正”原则,隐瞒真实股东身份,导致监管部门对其监管措施无法实施,损害证券市场交易秩序和安全,从而损害社会公共利益。金融行业类公司股权代持协议效力判定的标杆性案件是福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司的营业信托纠纷案。最高人民法院审理认为,“信托持股协议”违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定,保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益,保险公司通过股权代持游离于监管之外而可能产生经营风险,在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定,破坏国家金融管理秩序。这两个股权代持案件,当事人的股权代持行为规避了监管部门规章,法院裁决在说理部分论证了股权代持协议规避部门规章的行为实质上违背公序良俗。

法院此种判决思路,在学界引起质疑。学者担心法院依据部门规章裁判股权代持协议的效力,会导致《民法典》关于法律行为效力的规定被架空。“如任由各级法院对于该类规范进行随意解释,在行政管制强化而司法与行政监管的区隔性弱化的时代背景下,公权力肆意侵夺私人自治空间将变得不可控制。”法律是关于权利利益分配的规则,民事司法判决是关于何种利益应优位保护的判定。规避部门规章型股权代持协议效力的判决其实是关于私人意思自治和部门规章所实质维护的社会公共利益孰为优先的判定。我国《公司法》规定,有限责任公司股东人数不得超过50人,为了规避这个人数限制、隐藏股东身份的股权代持协议,虽然是违背了法律,但是该法律规范属于管理性规范,违反该法律的行为不会被认为无效。在此,隐含的价值判断是私人自治的价值优位于公司人数限制所维护的社会秩序。在上市公司中,股权代持协议虽然也是为了隐藏股东身份,但违反的是证监会的部门规章。两相比较,私法自治价值应该让渡于证券市场的“公开”原则。“公开、公平、公正”是证券市场的公序良俗。故上市公司信息披露真实、股东身份真实是证券市场公序良俗的必然要求。

因此,笔者认为,对规避部门规章禁止性规定的股权代持协议效力判定,依据并不是《民法典》第153条第1款,而是第153条第2款“违背公序良俗的民事法律行为无效”。法院判决说理的重点应是股权代持协议是否违背公序良俗,应以社会公共利益、公序良俗为论证切入点;其无须论证是否违反部门规章,因为部门规章不是判断合同效力的依据。只要认识到这一点,前述学者担心的“公权力肆意侵夺私人自治空间将变得不可控制”并不会发生。此外,仅限定法律、行政法规作为民事行为是否有效的依据,完全将行政规章、地方性法规排除在外,也有学者质疑其矫枉过正。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)第31条即规定,违反规章一般情况下不影响合同效力,但规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。此即对《民法典》第153条第1款在司法实践中具体运用效果的补正。

综上,股权代持协议效力判定的司法路径应是:非规避法律法规型的股权代持协议依据民事法律行为生效的一般要件进行判定;规避法律法规型股权代持协议,需要分析其违背的是法律或行政法规中效力性强制规定还是管理性强制规定,若违背效力性强制规定,协议无效,若违背管理性强制性规定,则协议有效;规避部门规章、监管规则并且违背公序良俗的股权代持协议无效,若股权代持协议仅规避部门规章但没有违背公序良俗,股权代持协议有效。


三、股权代持协议的法律效果分析

股权代持协议如果有效,该代持协议的拘束力如何?是否对公司、对其他股东、债权人有拘束力?如果股权代持协议无效,该代持协议无效的法律后果是什么?下面分别讨论。

(一)股权代持协议有效的法律效果

股权代持协议有效的法律后果,涉及隐名股东权利保护、公司债权人和隐名股东、显名股东债权人利益平衡问题。也即在股权代持协议有效的情况下,如何裁决本文开篇提出的8个问题,都取决于隐名股东和名义股东谁为公司股东这一核心问题的回答。

关于隐名投资情形下的股东资格认定标准,学理上主要存在“实质说”“形式说”与“区别说”。“实质说”认为应以实际出资人为公司的股东。“形式说”认为应以名义股东为公司股东。“区别说”认为股东资格的认定应内外有别。对内为股东与公司之间,对外为股东与公司以外的第三人之间。在股东资格的内部确认上,应以“实质要件”为主、“形式要件”为辅综合认定。在股东资格的外部确认上,因涉及公司外部第三人的利益,应以工商登记材料记载为准。

笔者认为,这三种学说并不正确。“实质说”完全忽视了《公司法》对公司股东登记在股东名册、公司章程、工商登记的强制性要求,也完全忽视了商法外观主义原则,在利益衡量中偏重隐名股东利益保护,无视公司组织性特征和法律对交易安全价值的保护。

“形式说”主要是基于对商事登记公信力理念的尊重和践行,符合现代商法权利外观主义和公示公信原则的基本要求,尊重我国的公司登记管理制度,有助于交易安全的维护和交易效率的提高。然而,“形式说”在“公司知情”的“隐名股东行权”情形的股权代持中存在以下问题:(1)隐名股东直接行使股东权利参与公司经营管理,如依据“形式说”,工商登记的名义股东为公司股东,隐名股东不是股东,不得行使股东权利,则隐名股东已经以股东身份表决的、已经生效公司决议是否会因参与决议人不“适格”而无效?若是,可能会造成既存的公司内外部各种法律关系的动荡,破坏交易预期和交易安全。(2)经登记的公司章程具有对抗第三人的效力。如果登记不实,不实部分不能对第三人产生对抗效力,但不真实的登记对第三人有利,则不作对第三人的不利解释。因此,工商登记并不是设权性登记。不能因为工商登记记载的形式要件不一致就否认当事人的实体权利,这有违实质公平正义。

“区别说”进行“内外有别”的区分:在隐名股东与名义股东之间,尊重他们的股权代持协议的约定,认可隐名股东的股东资格和股东权利。但这忽视了公司的利益和公司其他股东的利益,尤其是在隐名股东之“隐”既是公司章程、工商登记等公示性文件之“隐”,也是对公司其他股东和公司董事、管理层之“隐”时。可以想象,当公司其他股东本是基于对名义股东的信任而与之组建公司,且在公司经营管理中与名义股东合作良好,在股权代持协议公开后,需要突然接纳隐名股东时的惊诧。这样倾斜保护隐名股东的利益,实质上剥夺了其他股东选择合作伙伴的权利。

《公司法司法解释三》对股权代持协议有效的法律后果中,关于隐名股东能否取得股东资格问题作出了规定。对此,有学者指出,“实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持”中的“主张权利”,是仅限于因持有股权而享有的分红权与剩余财产索取权,是一种财产性权利,不包括表决权等人身性权利。笔者认为,对“主张权利”进行限制性解释是正确的,因为该法条第3款明确了隐名股东取得股东资格需要得到公司其他股东过半数同意。

应该说,《公司法司法解释三》对隐名股东取得公司股东资格需要其他股东过半数同意的规定,是对“区别说”关于在公司内部法律关系中认定隐名股东为股东观点的修正,注重了对公司其他股东利益的保护。然而,此规定也存在问题:在“隐名股东行权”情形的股权代持协议中,隐名股东的股东身份实质上为公司其他股东所知悉和认可,在隐名股东请求显名化的时候,是否还一定需要“公司其他股东过半数同意”?如依《公司法司法解释三》的规定只能由名义股东行使股权中共益权,参与公司决议的表决,那么隐名股东之前参与公司决议所作表决是否会因为其不具有股东身份而无效呢?如果无效,公司据此作出的交易行为效力又如何?显然,如果隐名股东之前作出的公司决议无效会影响交易安全,影响既定的社会秩序,这是法治秩序所不能接受的。对此,我国有学者从股东资格取得的实质要件之一“其他股东接受投资的团体意思表示”进行分析,认为“其他股东的同意应既包括事前的同意,也包括事后的追认……如果投资人投资之时其他股东对此并不知晓,但事后知道该投资事实之后认可了该投资人的股东身份,或者没有表示异议,则属于事后的追认。”

当然,也许有人会提出疑问,在“隐名股东行权情形”的股权代持协议中认定隐名股东为公司实质股东,对相信工商登记而与公司交易的第三人是否公平?商业交易中,公司作为交易对手,是以公司信用为基础,而不是股东信用。因此,“隐名股东行权情形”的股权代持并不会对与公司交易第三人产生实质损害。另外,在股权转让交易中,股权受让方几乎不可能仅仅依据工商登记信息就达成股权转让交易,通常会对目标公司进行尽职调查,也即在知晓股权代持情况下所作的商业判断,故登记的商业公示公信作用几乎可以忽略。

上述分析沿着已有学说和研究路径进行,着重公司的团体性、组织性,商法的交易安全价值和秩序价值等因素。文章第一部分分析了股权代持协议的法律性质,认为“公司知情”情形的股权代持协议对公司而言,法律性质可以确定为显名代理;“公司不知情”情形的股权代持协议对公司而言,其法律性质应确定为隐名代理。之所以对法律行为以不同的“性质”“类别”进行调整,是基于本质相同特征应由相同的行为规范进行调整,产生相同的法律后果。因此,股权代持协议的法律后果,除了从公司法、商事法角度分析外,还应从股权代持协议的法律性质进行分析。

因“公司知情”情形的股权代持协议是显名代理,可以适用我国《民法典》第925条的规定,即“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人”。其法律后果应是实际出资人取得公司股东资格,公司也应认可实际出资人的股东资格,双方权利义务受《公司法》关于股东权利义务的规范调整。这也与上文分析的,“公司知情”情形的股权代持协议,实际出资人股东资格的取得不再需要满足《公司法司法解释三》“其他股东过半数同意”这一条件的结论一致。由此可见,赋予“公司知情”情形的股权代持协议实际出资人的股东资格,不但符合公司法、商事交易法的秩序和交易安全价值,也符合代理法律关系的逻辑推演。

“公司不知情”情形的股权代持协议法律性质为隐名代理,应受《民法典》第926条规范调整。根据该条第一款委托人介入权的规定,在股权代持协议中,实际出资人可以直接向公司主张股权和股东应享有的各项权益。然而,笔者认为,股权代持协议中委托人的介入权因其第三人的特殊性,应该限缩。在股权代持协议这一隐名委托中,第三人是典型的商事主体,公司本质上是一种相对于自然人组织体。从公司作为团体的角度考量,契约自由、意思自治等传统个人法上的基本原则受到限制,旨在维护公司整体的利益及公司团体的存续。如果在股权代持协议中,实际出资人作为委托人可以越过受托人直接对第三人公司主张权利,公司作为拟制的“人”,是社团成员意志的结合,尊重委托人的意思自治,必然损害公司其他社团成员的意思自治;依从实际出资人的主张,让其加入社团而成为公司股东,也损害了公司的团体性。至于如何判断“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”,即如何判断公司在接受名义股东出资时,是否知道实际出资人,以及知道实际出资人后是否会同意名义股东担任股东等问题,在实务中是难以举证证明的,故公司也难以引用此段作为防御实际出资人越过名义股东主张股权。总之,笔者认为,虽然“公司不知情”情形的股权代持协议符合隐名代理合同的法律性质和特征,但是作为委托人的实际出资人并不能依据《民法典》第926条第2款享有介入权。这种结论与《公司法司法解释三》的要求即“实际出资人要成为公司股东需其他股东过半数同意”是一致的。

《民法典》第926条第2款是隐名委托中的第三人选择权的规定。在股权代持协议情境中,可用以分析名义股东因实际出资人的原因没有向公司履行出资义务,公司能否向实际出资人主张该义务?根据此款规定,作为第三人的公司是可以要求实际出资人履行出资义务的。当然,公司要求实际出资人履行出资义务,此时的股权代持协议就转化为“公司知情”情形的股权代持协议了,实际出资人可以据此获得实际股东资格。

职工持股会之类的股权代持,在实际出资人、职工持股会和公司之间应是信托法律关系。故关于实际出资人能否成为公司股东的判断应依据信托法律关系进行分析。股权代持信托是自益信托,委托人即为受益人。根据信托法原理,信托一旦成立生效,信托财产即转移给受托人,受托人对信托财产享有“法定所有权”即掌控、管理、经营信托财产的权利。受托人管理信托财产和处理信托事务的基本依据,是信托文件及其表达的信托目的,委托人一般不得干预受托人的正常活动。因此,在股权代持信托中,股权应归属于受托人即名义股东,实际出资人即受益人享有股权财产利益。

因此,笔者认为,不论是“实质说”“形式说”还是“区别说”,以及《公司法司法解释三》的“条件说”都没有分类规范股权代持协议,存在一定的缺陷。在股权代持中,实际出资人能否取得股东资格还应依据股权代持协议的法律性质进行分析。笔者认为,股权代持协议有效的法律后果,司法裁判的逻辑应是:第一,股权代持中,名义股东为公司股东,对公司享有股东权利承担股东义务。隐名股东对名义股东可以主张公司股权所对应的财产权益。若名义股东对公司承担义务后,可依据股权代持协议向隐名股东追偿;公司或公司债权人可以以隐名股东和名义股东之间的股权代持协议为由要求隐名股东对名义股东的法律责任承担连带责任。第二,有限责任公司半数以上其他股东明知隐名股东出资,并且公司一直认可其以实际股东身份行使权利的,如无违反法律法规规定的情形的,隐名股东对公司享有股权,承担股东义务。

(二)股权代持协议无效的法律效果

根据《民法典》第157条的规定,无效合同所引发的财产处理后果主要有三种:返还财产、折价补偿与赔偿损失。据此,股权代持协议无效,其法律后果应该有以下三种模式供选择:(1)名义股东是否应该将因股权代持协议所获得的公司股权返还给实际出资人?(2)还是名义股东将实际出资人的出资资金返还,名义股东继续持有公司股权,成为真正股东?(3)又或是公司履行减资程序将资本金退还给实际出资人,或是名义股东将隐名投资所对应的相应公司股权依法转让,然后将股权转让所得价款退还给隐名投资人?

股权代持协议作为协议具有相对性,其约定仅对协议双方有效,但是协议所约定的投资行为却指向的协议双方之外的另一主体——公司。那么,协议无效后,其无效的法律效力仅限于协议双方的权利义务约定无效,还是扩展至协议所约定的投资行为无效呢?这展现了股权代持协议的履行不仅是交易双方意思自治、合同交易给付,还与公司组织体利益密切相关。

对此《公司法司法解释三》并没有涉及。股权代持协议无效后的这三种模式法律后果是否都合理?这是值得探究的。如果公司履行减资程序,将隐名投资的股本金退还给隐名股东,则将减少公司资本,波及公司其他股东和债权人利益。因此,模式(3)公司减资退股,将股权代持协议无效的法律后果殃及公司其他股东和债权人,是不可取。由此可以判断,股权代持协议无效的法律效力仅限于协议双方的权利义务约定无效,并不扩展至协议所约定的投资行为无效。

如果采用模式(1),实际出资人在确定股权代持协议无效后反而可以持有公司股权,达到其规避法律的目的,这将导致法律裁决理由和法律裁决后果的自相矛盾。正如有学者言,“返还财产旨在使双方当事人的财产关系回复到合同订立前的状态,即不可能满足当事人订立合同所欲达到的目的,仅是使当事人回复到合同订立前的原始状态。”故股权代持协议无效后,不应是名义股东将股权返还给实际出资人,也即不能采用《民法典》第157条“返还财产”的法律后果处理。

由此可知,股权代持协议无效后的法律后果应是名义股东依据股权的实际价值,折价补偿给实际投资者。折价补偿并非赔偿,其性质类似于不当得利,但其存在的核心价值是公平原则。折价补偿实际成了消除对方不当得利的方法。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释〔2010〕9号)第18条规定:“实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效,名义股东持有的股权价值高于实际投资额,实际投资者请求名义股东向其返还投资款并根据其实际投资情况以及名义股东参与外商投资企业经营管理的情况对股权收益在双方之间进行合理分配的,人民法院应予支持。”该司法解释是以“返还投资款”加“收益合理分配”方式处理股权代持无效的法律后果问题。如果放在《民法典》第157条视野中理解,应是“折价补偿”之法律后果。

综上,笔者认为,股权代持协议无效后,应适用《民法典》第157条“折价补偿”财产处理模式,名义股东继续持有股权,取得股东资格,但是名义股东应对不当得利的“股权”而适当折价补偿实际出资人。至于具体折价多少,则应根据实际出资人的实际出资和股权现行价值。司法实务中,法院在认定股权代持协议无效后,将股权判决给名义股东,名义股东将股权出资额返还给实际出资人,如股权价值较出资时有增值,依据双方对增值的贡献分配增值额。

然而,在上市公司和金融行业股份公司的股权代持中,因这类股权代持损害金融安全、金融秩序等公共利益,判决名义股东持有股权及隐名股东获得补偿,此种裁判是否公平合理,值得思考。名义股东串通损害公共利益,但依旧继续持有股权,因不法行为获利,而隐名股东也依据现行股权价值获得适当补偿,其不法行为依旧给其带来了可观收入。毫无疑问,这种代持协议无效的法律后果,不但不能阻止潜在的违反监管规章损害社会公共利益的股权代持行为,甚至将激励此类股权代持行为。笔者认为,此类股权代持协议无效的法律后果应是,由监管部门或其下属机构或某种特定基金暂时持有该股权,然后再拍卖给适格主体。股权代持协议双方均不能获得股权,并应受到相应的行政处罚。至于隐名股权的股本金,可以由股权拍卖后的价款适当支付。若拍卖价款高于隐名股东实际支付的股本金,则按实际股本金支付;若拍卖价款低于隐名股东实际支付的股本金,则按实际拍卖的价款支付。并且隐名股东和名义股东均不得分享投资收益。在隐名期间的持股收益,应作为违法所得罚没。


四、股权代持协议的法律规范建议

股权代持与现代商法权利外观主义、公司登记公示公信原则相冲突,增加市场交易成本。股权代持不应被法律所鼓励和支持。但是基于私法意思自治理念和现实中的“禁而不绝”,对不损害国家利益、不违背公序良俗和不违反法律法规强制性规定的股权代持协议,应通过制度创新进行合理引导与规范,协调平衡这类股权代持中各方主体的合法权益。故笔者建议,我国《公司法》对股权代持、隐名投资的调整应作出如下规范:

(一)股权代持协议的效力判定

应在《公司法》中默示允许隐名投资、股权代持,但应坚持:规避法律、行政法规的股权代持协议无效,违背公序良俗的股权代持协议无效。笔者建议在《公司法》“法律责任”这一章规定:公司股东替他人代持股权或股份,规避法律、行政法规,损害社会公共利益、金融秩序的,股权代持协议无效;造成公司损失的,或损害公司利益的,应对公司承担赔偿责任。

(二)完善隐名代理式的股权代持

“公司知情”情形的股权代持协议对公司而言,其法律性质可以确定为显名代理。“公司不知情”情形的股权代持协议对公司而言,其法律性质应确定为隐名代理,受我国《民法典》第926条规范。但是这两种情形的股权代持协议对公司之外的第三人而言,都构成隐名代理,受《民法典》第926条规范。但是,股权代持协议作为一种隐名代理,不能赋予委托人的“介入权”。故此点应在《公司法》中进行明确规定。建议我国《公司法》修改中,在第4条“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”后增加一款:“出资人委托他人持股的,不得直接向公司主张股东权利。”

(三)构建信托式的股权代持制度

相较于委托,信托具有以下特点:其一,信托受托人独立行使信托财产管理权和独立承担信托事务责任。在信托中,除委托人在信托文件中明确给自己保留权限外,受托人具有实施信托事务所必需或所适宜的一切权限,信托受托人的权限是自主而丰满的。受托人因信托财产管理、处分与第三人发生的法律关系,直接约束受托人和第三人,并不约束委托人。故如果是信托持股,那么名义股东(受托人)对公司而言可以独立自主地行使股东权利,履行股东义务。其二,信托财产具有独立性,信托法形成了一套稳定可行的信托财产处理规则。由于信托财产的独立性,能很好地解决股权代持中实际出资人和名义股东的债权人要求强制执行股权的法律难题——无论是委托人(实际出资人、隐名股东)还是受托人(名义股东)都不能用信托财产偿还其个人债务。

信托式股权代持设立以后,作为信托财产的股权将会登记在受托人名下,受托人有权按照信托的目的,依自己的意思行使对股权的管理和处分的权利,并且相对于除信托当事人以外的第三人,受托人就是受托股权的所有者,能够以股东的身份对抗包括公司在内的所有第三人。委托人和受托人可以在股权信托代持协议中约定,受托股权的股息红利将分配给委托人,并且受托人如未取得委托人同意,不得将其持有的受托股权转让给第三人。

广义的信托式的股权代持可以有以下两种模式:(1)委托人将资金交付给受托人,受托人对目标公司进行出资,或是委托人将已经持有的公司股权转让给受托人。无论委托人交付的是资金还是转让股权,委托人都是以股权本身作为信托财产。受托人在公司章程和工商登记中直接登记为公司的股东。然后由受托人在信托财产登记系统中确认股权的归属。(2)委托人先以资金设立信托,然后该信托通过收购或者出资的方式来持有目标公司股权,并且委托人可以在信托条款中就委派公司董事、监事等公司控制权内容进行约定。这其实是一种间接持股模式。受托人则以自己的名义管理公司,直接参与公司的日常经营。第(2)种模式是一种相对复杂的商业架构设计,虽然不存在制度障碍,但是对一般的中小型有限责任公司的股权代持来说,制度成本过高,难以为股权代持中实际出资人和名义股东采用。当前司法实践中发生争议的,为《公司法司法解释三》所规范的股权代持行为,切实可行的应该是第(1)种模式。然而,此种模式的现实困境是我国的信托登记制度并不完善,没有统一的信托财产或信托登记制度。为弥补此制度缺失,笔者建议,我国《公司法》应该为信托式股东代持提供制度选择,应在《公司法》“总则”中规定:股东若是信托持股,应在公司章程、股东名册中明确标明“信托持股”。


作者简介: 刘迎霜,华东师范大学法学院教授。

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