区块链金融的现存风险、法律监管困境及出路

一、导言
（一）选题背景及意义
区块链概念自2008年现身近十年来，成为国家部门、国内外专家学者、金融机构以及相关企业的研究焦点。国家互联网信息办公室于2019年1月10日发布《区块链信息服务管理规定》；2019年10月19日，腾讯研究院联合腾讯FIT、腾讯云、腾讯法律创新重心以及腾讯财经线共同举行腾讯第一期数字转型策略会：产业区块链的破局之路。会上发布《2019腾讯区块链白皮书》；2019年10月24日中共中央政治局就区块链技术发展现状和趋势进行第十八次集体学习。中共中央总书记习近平在主持学习时强调，区块链技术的集成应用在新的技术革新和产业变革中起着重要作用。
区块链技术经历了1.0（数字货币）、2.0（智能合约）阶段，目前正处于朝3.0阶段（应用层面）发展的时期。正如习近平总书记讲话呼吁的，区块链技术可以应用在不同的领域，辅助我国民生、金融乃至整个经济的发展。影响最为明显的行业主要是金融行业。区块链可以应用于金融行业的多个场景，目前主要集中在货币领域、支付结算领域、证券市场领域、票据领域等多领域，发展前景澎湃。区块链新技术给金融行业的创新带来了极大的促进。
尽管2019年区块链技术已经上升至国家战略层面，但介于此前区块链平台频繁爆出的安全事件，甚至存在不法分子利用区块链噱头诈骗的案件，金融界、法律界依然存在不少唱反调的声音。然而，“技术无罪”，不能因为一个新生行业存在消极影响即否定中立技术的积极意义所在。区块链去中心化的特征确实和我国中心化的法律监管相悖，但我们应理性的分析区块链技术对我国金融行业带来的机遇和挑战。分析归纳区块链金融的法律风险，制定新的监管制度予以衔接是当务之急。

二、区块链金融概述
（一）区块链技术的概念和特征
区块链起源于比特币，2008年11月1日，一位自称中本聪(Satoshi Nakamoto)的人发表了《Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System 》（《比特币：一种点对点的电子现金系统》）一文 ，其采用区块链技术创造了加密数字货币——比特币。2009年1月3日第一个序号为0的创世区块诞生。几天后2009年1月9日出现序号为1的区块，并与序号为0的创世区块相连接形成了链，标志着区块链的诞生。比特币是基于区块链技术产生的最成熟的数字货币。首先理解区块链概念不能将比特币等同于区块链。区块链是一种以分布式记账方式进行的，利用数据库、密码学和计算机网络等多种技术构建起来的，能够进行数据记录、存储和传输的不可篡改的底层数据技术。
去中心化、加密的分布式记账技术不同于以往基于一个中心设备独立记账的方式。去中心化、难篡改性、匿名性、可追溯性是区块链技术的主要特征。去中心化是区块链技术最主要的特征，在区块链中，全网的每个节点各个节点都有相同的权限，都可以进行记账行为，系统择出最优者后将数据备份到全网每个节点。不再需要各个用户付诸信任给一个单独的记账代表或称监管机构，仅仅是基于对区块链技术本身的信任；难篡改性是基于区块链技术的永久储存以及加密算法，篡改者必须掌握至少51%以上的的节点才能修改已记录的前后相继的数据区块；匿名性是指区块链中每个节点不需要公布真实身份；可追溯性是指每一笔交易记录所形成的区块，记载着详细的信息，并且按照发生时间顺序将这些链接起来，形成了区块链。区块链中的数据信息全部存储在带有时间戳的链式区块结构里，具有极强的可追溯性和可验证性，在这之中任意两个区块都通过密码学方法相关联，可以追溯到任意一个区块的数据信息。
（二）区块链金融的概念及其应用范畴
区块链金融是指区块链技术和金融的结合。基于前文对区块链技术的分析可知，区块链技术对传统金融的促进主要体现在以下方面：帮助各金融主体共享信息，实现信息最大的平等性和公开性；传统的金融记账方式主要是由一个记账机构对每个主体的买入卖出一一记录。应用区块链技术后，两个节点的用户达成交易即直接在双方之间记录买入卖出的数据，并且同步到全网其他区块，极大的降低交易成本；由于区块链技术的难篡改性，由此保障金融数据的安全和金融主体的交易信心，有助于维护金融稳定。目前，区块链技术与金融的结合使金融行业 进入“区块链 +”时代，主要集中在货币、银行、证券、保险四个领域。
1，“区块链+货币”。数字货币已经是区块链技术下产生的较为成熟的产品，例如比特币。2019年8月10日，在第三届中国金融四十人伊春论坛上，中国人民银行支付结算司副司长穆长春介绍阐释了央行法定数字货币，学界分析此举表明我国央行法定数字货币也呼之欲出。
2，“区块链+银行”。区块链对银行最大的影响在于支付结算方式。传统银行业务的接交都由银行作为记录主体及监管主体同步进行。基于区块链技术下的支付结算能大大的缩短记账时间跨度，更具效率。相较于银行掌控整个服务器，区块链技术的难篡改性或许使得黑客攻击更具难度。
3，“区块链+证券”。区块链将改变证券市场交易结构、 市场结构、公司治理等多个方面。传统的证券交易基本都通过多个类似托管公司、证券交易所、商业银行的中间机构达成。区块链技术加入后，交易双方可以通过智能合约及其他嵌入的程序直接达成交易，减少交易成本、降低道德风险。区块链技术可以完善我国多层次的资本市场机构以及产品市场结构。此外，基于区块链技术的公开性和难篡改性，有助于完善我国公司治理结构。
4，“区块链+保险”。区块链在保险行业的应用，触角已经深入到各个端口，多家龙头险企相继成立了区块链保险实验室，并投资数千万元用于区块链的风险防控。传统保险合同订立需要保险人与投保人当面磋商，并由保险人对投保人的保险利益进行核查。在区块链保险领域，借助智能合约，保险合同双方在满足提前设定条件的情况下可以直接订立合同，并通过分布式加密技术、生物识别有效防止投保人或受益人的道德风险。当区块链应用记录的合同约定的保险事故发生时，自动根据提前设定的理赔条件进行运作，有助于提高保险理赔效率。

三、区块链金融现存风险
区块链技术同传统金融模式的结合能从多方面促进金融创新及稳定，但基于区块链技术自身作为一个新技术，加之其与金融的磨合并不成熟，难免存在无论是技术上还是法律上的风险。
（一）技术风险
2016年the DAO[2]受到黑客袭击。原因是the DAO编写的智能合约中有一个splitDAO函数，攻击者利用此函数的漏洞，不断从the DAO项?的资产池中分离出the DAO资产并转到黑客自己建立的子DAO。由这个轰动区块链界许久的事件我们可以看出现存区块链依旧存在不容小觑的技术风险，其与金融行业的结合也必然存在漏洞，主要包括以下方面：
1，区块链性能不能满足金融市场需求量。区块链每达成一次交易记录都需要其他节点进行确认并复制，导致交易效率下降，则节点和效率变成为一个悖论。当其应用在交易量更大的场景下时，区块链的储蓄能力和记录效率将收到极大的挑战。
2．区块链存在数据篡改可能性区块链的难篡改性是基于区块链中的数据是存在于全网每个节点中的，当黑客试图篡改数据时必须掌握51%以上节点的算力。即便基于此，数据篡改在极大的利益驱使下是完全有可能发生的，只要它不是完美地刀枪不入。一项新兴技术的兴起过程中必然存在不断的试水再改进的过程，严谨科学的区块链技术研发依然需要未来在人力物力方面的投入。
3．区块链应用平台内部信息安全问题目前市场中只要使用区块链，必然需要一个平台提供给用户，这就形成了各种区块链平台。区块链应用平台内部信息安全风险主要包括区块链平台面临的安全风险以及区块链平台数据泄露风险。2019年上海市奉贤区人民法院判决邓某、吴某破坏计算机信息系统罪一案中，被告人发现全球区块链数字资产交易平台“IDAX”存在“假充值”漏洞后，遂在平台上攻击“假充值”漏洞，并进行增加充值数据，从而通过虚假充值购买15个比特币和232个以太币，致使“IDAX”技术维护方公司造成直接经济损失4万元。[3]
（二）法律风险
区块链的匿名性特征给法律监管带来巨大挑战。由于区块链中每个参与节点都是一串数字代码，区块链中的交易各方更倾向于关注交易的条款等实质内容，而不再像普通的合意关注交易对方的身份。近年来的中国，“炒币”一词也是时常出现在大众金融消费者的眼前。然而不法分子借助数字货币概念进行传销、诈骗的情形不在少数，致使消费者惶恐不已。随着数字货币和灰色交易的广泛传播，许多不法分子利用区块链技术进行洗钱的规模也逐步上升。2018年江苏省常州市武进区人民法院判决陈师莹、吕逸轩集资诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、所得收益罪一案[4]中，当事人便涉及利用网络虚拟货币进行传销活动。
区块链金融同样具有去中心化特质，与现存国家集中监管体制背道而驰。在区块链技术中，所有节点用户共同对交易进行监管。基于区块链技术发布的数字货币对于传统由央行法定统一发行的货币也有一定的冲击。首先，现有管理部门不具备对应区块链金融强大数据分析能力以及应用风险能力。其次，我国分业监管模式难以应对一个复杂的区块链金融平台。最后，在非授权分布式账本中，缺乏中心化的法律实体，使得传统法 律规则难以在事后对分布式账本系统进行监管，有效监管就必须围绕事前的技术规则来推进。但目前还没有任何国家正式出台关于 区块链技术规则的法律制度、技术指引或标准。
区块链平台及区块链参与者责任分配不明。如前文所述“the DAO案件”中，由于不存在一个统一的管理者身份对区块链中的交易进行信赖保证，因此参加者遭受的损失在无法找到侵害人时无从弥补。根据现行《侵权责任法》规定，网络服务提供商和用户通过互联网侵犯他人的合法权益，必须承担相应责任；网络服务提供商如果知道网络用户利用提供的网络服务侵犯他人的民事权利，没有制止或采取措施弥补损失，应与网络用户承担连带责任。而在区块链技术背景下，如何认定“网络服务提供者”的范围及身份，是摆在法律面前亟待解决的难题。

四、区块链金融的法律监管困境及出路
（一）我国区块链金融的法律监管存在的不足
区块链金融法律体系不完善。我国现行金融基本法中不存在关于区块链金融的概念以及相关制度规定。2019年出台的《区块链信息服务管理规定》中也并涉及到区块链技术具体应用到金融领域相关管理制度，仅仅是对区块链技术的原则性指导。导致区块链金融缺少基础立法根基，不论是应用传统的金融基础法还是《区块链信息服务管理规定》都很难和复杂精密的区块链金融范畴相契合，必将导致监管漏洞。
区块链金融监管主体不明晰。区块链技术应用于金融行业后给金融监管体制维护金融稳定的目标带来创新性挑战。目前我国金融监管主体主要是以央行为首，带领证监会、银保监会形成的“一行两会”模式。2018年银监会和保监会合并，标志着我国正顺应市场需求由分业监管转向混业监管。尽管我国应对金融市场的飞速发展已经采取不少应对措施，但面对专业的区块链金融，现存的监管主体或许难担其任。行业自律协会内部缺乏责任机制，自律协会形同虚设。以上都与区块链技术去政府化、去中心化的内核相悖。《区块链信息服务管理规定》中规定，国家互联网信息办公室依据职责负责全国区块链信息服务的监督管理执法工作。具体到区块链金融领域该如何实操再次缺失。
具体监管制度不健全。由于我国监管主体对区块链技术未来构思和探究不足，致使区块链金融运行过程中，不存在具体的监管制度。目前《区块链信息服务管理规定》中规定，对于区块链信息服务提供商仅需履行备案手续即可提供信息服务。该市场准入标准对于高风险、高技术的区块链金融行业未免过于随意。此外对于责任追究者、金融消费者权利救济的规定也有所缺失。
（二）完善区块链金融法律监管的建议
细化现存区块链及金融领域法律法规的同时，推动区块链金融专门立法。“一行两会”也可以根据区块链金融具体应用场景，出台不同指导意见，给行业以导向。积极引导行业内的信息服务提供者及区块链金融参与者，并严厉督促行业加强技术研发，规制不法分子的破坏行为。社会经济基础决定法律，法律反作用于经济基础。妥善增强区块链金融立法的前瞻性和战略性，推动区块链金融领域积极健康发展，从而带动金融市场焕发活力。
区块链金融给我国现存的监管体制带来巨大挑战，创新监管体制在所不辞。借鉴国外的相关实践经验，沙箱监管[5]模式与我国金融市场、现有制度实践和监管体制存在着契合性。通过“授权型立法”模式的建立、企业沙箱准入门槛的制定以及沙箱退出机制的建立形成我国沙箱监管框架，同时通过监管体制与原则的重构以及消费者权益保障的强化，建构起“中国式沙箱监管”为核心的区块链金融监管机制将是我国相关机制发展的路径依赖。
在现行国家互联网信息办公室下设区块链金融监督管理部门，专职负责信网办授权履行的区块链金融领域监督管理任务，具体联合证监会、银保监会共同办事。加强区块链金融行业自律，引进第三方审计机关对行业信息服务提供者的日常信息提供进行审计，并制定行业内责任承担机制。加大区块链金融企业自我监督，完善公司治理体制。保障社会监督，发挥区块链各节点用户对数据的监督作用。
健全具体的监管制度。实施事前监督，制定市场准入标准，在保障进入市场的主体不是粗枝烂叶的情况下，避免区块链金融垄断现象出现；实施事中监督，建立智能合约交易规则，深入挖掘并填补智能合约漏洞，维护交易安全；实施事后监督，明确市场退出标准和程序，维护用户账户安全以及责任追偿；健全金融消费者权利保护制度，强化关于区块链金融专项知识的消费知识宣传教育。

五、总结
2019年是区块链蓬勃发展的一年，区块链技术不仅在金融机构间争相投入研发，连习近平总书记都阐释了区块链技术对民生发展的重要性。区块链技术已然从民间走向国家战略层面。然而区块链技术对计算机技术以及金融行业都是一个极大的挑战和机遇。面临现存区块链金融的诸多漏洞及困境，寻求法律监管的帮助在所难免。
我国立法者应当加强对区块链金融专业知识人才培养，完善区块链金融立法。推动建立沙箱监管体制，明确区块链金融监管主体。保障金融消费者权利救济以及责任主体认定。在辩证的利用区块链技术的条件下，推动国家金融稳定并创新。这同时也与民生发展具有内在一致性和天然统一性。了解困境并寻求出路，是我国应对区块链金融现存风险最好的举措。