私募基金销售中业务员私下承诺保本协议效力问题研究

所谓私募基金（Private Fund），是指以非公开方式向特定投资者募集资金并以特定目标为投资对象的证券投资基金。私募基金是以大众传播以外的手段招募，发起人集合非公众性多元主体的资金设立投资基金，进行证券投资。在金融领域，私募基金是相对于公募基金而言的。顾名思义，公募基金主要是指向社会的不特定公众公开发行募集的证券投资基金，而私募基金只向特定投资者募集资金，其销售和赎回都是通过基金管理人与投资者私下协商进行。此外，公募基金一般是以证券为投资对象，而私募基金的投资对象除了证券市场，还可能包括企业股权、企业债券、期货、期权、基金份额、房地产等基建项目，甚至金融衍生品等特定的有价标的。
由于公募基金的投资对象为不特定社会公众，具有显著的公众性，对公募基金的行政监管类似于股票等证券市场，始终都比较严格。一般公募基金的投资品种、投资比例都有严格的限制，风险相对较小。而私募基金则是完全由协议约定的，受到的限制明显较少。基金管理人投资策略更为激进，对投资者的专业水平和风险管理能力要求更高。
在金融市场的产品定位中，私募基金的销售对象定位是专业投资者。究其原因，主要是非专业投资者不具备私募基金的风险识别与风险承受能力。如前所述，私募基金的投资对象极为丰富，事实上，非专业投资者很难真正理解私募基金的投资策略，因此难以判断该投资到底是否适合自己。单纯依赖基金管理人的过往历史业绩来进行判断是目前大多数投资人的唯一手段。而在外部监管上，私募基金的监管强度及信息披露要求远远不及公募基金。私募基金的投资门槛，类似于信托产品，主要是投资金额起点。加上监管部门对私募基金信息披露不规范，因此相较于公募基金投资者而言，私募基金投资者在信息方面处于更大的劣势地位。
近年来，基金市场热度空前高涨，持续的高额收益吸引社会上大量资金涌入，基金本身“专家理财”的宣传属性也让非专业投资者普遍迷信基金的安全性。与此同时，基金产品的安全性问题也空前尖锐。特别是私募基金，虽然与公募基金存在巨大的差异，但一般公众并不了解。2020年底，自2015年启动的国家互联网金融集中整治行动也已宣告结束，既有网贷平台全面清退。然而，P2P等传统热点金融产品的全面退出，也在客观上形成了一个巨大的市场真空。在大量销售中介的推波助澜之下，私募基金市场客群下沉进入非专业投资者领域也已成为新时期金融市场一个较为明显的趋势。
不仅是私募基金，随着金融市场的快速发展，金融产品结构和金融合同约定日益复杂，在司法审判中对金融消费者施加倾斜性保护已成为社会各界的共识。“适当性义务”也早已从学界的理论研讨进入行政监管乃至司法实务。并已从证券领域进入整个金融投资领域。但是，国内学术界对金融机构“适当性义务”的司法审查标准，私募基金保底协议的法律性质、是否应受到保护等实务重要问题仍然缺乏深入研究，原因之一就是缺乏国内典型案例和实际操作的经验范式。
“一个案例胜过一打文件。”司法案例是社会公众了解和评价审判工作的重要窗口，也是人民群众获取法律知识、提升法治素养的有效途径。每一个司法案例都是生动鲜活的法治故事，是公平正义的现实写照。在金融产品销售与金融服务提供领域，亟待引入典型案例的分析视角，为相关问题的研究的展开提供一个分析样本。本文结合一起典型案例，对前述实务热点法律问题进行理论分析如下。

一、一起私募基金保底协议典型案例的分析样本
（一）基本案情
原告黄某某诉称：张某、陈某两人系诺远资产投资公司业务员，2018年5月22日黄某某和中开金资产管理有限公司签订瑞享4号私募投资基金，合同号HTZK201711321194（简称瑞享4号），约定中开金资产管理有限公司作为私募基金管理人，恒泰证券股份有限公司作为基金托管人。黄某某投资资金100万元。张某、陈某对此作出本金安全担保并承诺保证若黄某某本金安全受到影响，张某、陈某应补足黄某某本金金额等。现瑞享4号产品已一年投资结束，至今中开金资产管理有限公司仅向黄某某回款124754.13元，张某、陈某应依约补足黄某某本金差额875000元，到期后黄某某多次催讨张某、陈某，至今两人未履行补足本金金额义务。故诉至法院，请求判令：张某、陈某立即向黄某某偿还投资款875000元并承担诉讼费用。
被告张某、陈某辩称：1.二人与黄某某签订的担保协议无效，因该协议违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第15条及《合同法》第52条第5款规定，且该协议约定的担保责任范围超过未约定保底保收益的主债务范围；2.黄某某所受损失目前无法确定，因黄某某提交的证据不能证明实际损失为875000元。
庭审中，黄某某明确否认在讼争私募基金产品销售前曾对其做过投资风险承受能力测试，并称因为该私募基金是股票质押类产品，公司仅要求其在购买时出示股市开户证明；张某、陈某称诺远公司曾对黄某某做过投资风险评估能力测试，相关材料已转交中开金公司，但无法提供证据证明。张某、陈某称诺远公司包括厦门在内的全国各分支机构已于2020年3月关闭，公司北京总部还有多人因涉嫌犯罪被北京经侦部门羁押，公司老板韩某某在投资者理财产品大量到期前已逃往美国。此前因经营不善，公司要求员工主动离职，陈某、张某分别在2019年4月、5月离职。经询问，张某、陈某确认担保协议系二人私下与黄某某签订，并非诺远公司的正常销售流程，诺远公司并不清楚，也不会同意业务员签署。
法院经审理查明：2018年5月22日，经基金销售机构诺远资产管理有限公司撮合，私募基金管理人中开金资产管理有限公司、基金托管人恒泰证券股份有限公司与投资人黄某某签订《瑞享4号私募投资基金合同》（以下简称《基金合同》），约定：黄某某认购中开金公司首次发行的瑞享4号私募投资基金100万元。中开金公司承诺已在签约前向投资者说明了基金运作方式，揭示了相关风险，了解投资者的风险偏好、风险认知和承受能力，同时对投资者财务状况进行了充分评估。中开金公司承诺勤勉管理和运用基金财产，但不保证一定盈利，也不保证投资本金不受损失或取得最低收益；投资期12个月，期满该基金份额无须申请自动强制退出（退出期一个月），投资期内，基金管理人不接受基金投资者的赎回申请。如基金无法成立，在募集期限届满后三十日内返还投资者已缴纳的款项，并加计银行同期活期存款利息。黄某某还签署了《私募基金风险揭示书》《投资者承诺书》、《投资者告知书》等附属文件，其中记载讼争产品的风险评级是稳健级（R2）。同日，因黄某某不放心所购产品的安全性，张某、陈某作为诺远公司业务员和实际销售人员，于2018年5月22日与黄某某签订《担保协议》，约定二人担保黄某某购买私募基金的100万本金安全；若本金安全受到影响，张某、陈某应补足本金金额。随后，黄某某依约向恒泰公司募集专户转账支付100万元。现12个月投资期已满，截至2020年9月22日，恒泰公司仅向黄某某回款五笔共计124754.13元（其中，约定的回款期内仅回款47633.40元）。中开金公司、诺远公司均未有回款。另查明，中开金公司拥有“私募投资基金管理人登记证书”，诺远公司的业务人员通过介绍投资者给中开金公司购买基金并收取佣金。本案中，张某佣金为8200元，陈某为1000元，张某事后通过微信向黄某某返还佣金2000元。理财产品到期后，诺远公司已经出事，为了稳住投资者，通过业务员张某的微信向黄某某等投资者发送回款计划表，承诺在一定期限内回款，但并未兑现。
该案经厦门市思明区人民法院审理后，作出（2020）闽0203民初12466号民事判决：一、张某、陈某应于本判决生效之日起十日内向黄某某偿还投资款873000元。二、驳回黄某某其他诉讼请求。一审判决后，双方当事人未提出上诉，本判决已发生法律效力。
（二）裁判理由概述
法院生效裁判认为：本案系金融产品销售者与金融消费者间因销售私募基金金融产品而引发的民商事纠纷。争议焦点表面是张某、陈某是否应当承担保证责任，实质上是张某、陈某作为金融产品销售者代表，是否在私募基金销售过程中尽到了适当性义务。
首先，私募基金销售人及其代表张某、陈某只能提供《私募基金风险揭示书》这一格式合同，而不能提供其他任何证据证明其已经履行了告知说明义务。黄某某虽然在风险揭示书中诸如“本人愿意承担由上述风险引致的全部后果”等销售者事先草拟的格式文本后的空格内签字，但这不足以证明金融产品销售人帮助投资者真正了解私募基金这一高风险金融产品，也不能提供证据证明其曾为投资者做过必要的投资风险承受能力评估，无法证明其已经尽到了解客户的义务。依法应认定讼争私募基金销售人诺远公司未尽到法定的适当性审査义务，具有过错，并因此导致金融消费者损失，依法应当赔偿包括本金在内的实际损失。
其次，张某、陈某以个人身份与黄某某签订的《担保协议》，系为了促成交易获取佣金而签订的市场行为，不存在违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第15条及《合同法》第52条合同无效事由的情形。张某、陈某自认担保并非私募基金正常的销售流程，也未得到诺远公司追认，故相关担保并非职务行为，而是以个人名义作出担保。张某、陈某并非基金合同当事人，所签合同虽然名为担保协议，但并非原基金合同的从合同，只是为基金合同中投资本金这一特定标的提供担保，实为独立的法律关系，系各方当事人真实意思表示，且内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，现担保条件已成就，应承担担保责任。
最后，张某、陈某明知或应知监管部门禁止私募基金销售机构对投资者作保底保收益的承诺，仍出于个人获取佣金的私利目的，违反职业操守，提供保证促成交易并已实际领取佣金，但在投资发生损失后，又援引相关规定以求脱责，违背诚实信用原则，不应予以支持。

二、关于“适当性义务”的司法认定问题
金融消费者保护旨在保护金融活动的合同双方中相对金融机构而言居于弱势地位的金融产品与金融服务的消费者群体一方，是近年来国家金融领域主要的政策追求之一。金融消费者保护是《民法总则》的公平原则在司法领域的应用，是对平等原则的纠偏，也是司法对弱势群体的倾斜保护和特殊保护。《民法典》延续了《民法总则》的前述原则。
适当性义务是为了保护缺乏专业金融交易知识、欠缺金融交易经验和风险承受能力较低的零售投资人而由监管机构发起，并逐渐为立法与司法机关承认并接受的一种制度安排。这种制度试图“通过要求金融机构承担将金融产品推荐给能够理解产品本身及投资机会，并能承受投资损失的投资者实现保护投资者的目的”。投资者适当性规则是金融中介推销金融产品和金融服务时应当遵守的行为规范。根据适当性义务的概念，适当性义务的内涵包括了解客户、了解产品、风险匹配、风险揭示及告知等四个方面。其中了解客户、了解产品是风险匹配的基础，而风险揭示与告知是风险匹配的当然延续，风险匹配是核心内涵。据此，金融中介机构在向客户推荐或销售金融产品及服务时，其有义务对金融产品和客户进行合理调查，以推荐适于该客户风险识别能力以及承担能力的产品。适当性规则最初产生于美国的证券市场监管实践中。这一制度规范由金融中介的自律性规则进入立法后，该规则在各国金融监管法中均有体现。引入中国后，最初也仅仅在证券市场监管中使用，此后逐步延伸至其他金融领域。2018年4月27日，央行、银保监会、证监会、外汇局联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“资管新规”）第6条规定，“金融机构发行和销售资产管理产品，应当坚持‘了解产品’和‘了解客户’的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。”修订后的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第88条首次规定了投资者适当性管理的相关内容。至此，适当性义务有了法律层面的制度保障，投资者适当性管理已成为资本市场重要的基础性制度。
司法实践中，最高法院对金融机构与金融消费者之间的关系，从金融机构应履行的义务角度看，经历了从告知说明义务到适当性义务的演变过程。2015年12月24日发布并实施的《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》“关于证券投资类金融纠纷案件的审理问题”一节中，首次在司法机关文件中出现了“适当性义务”，但彼时认定“告知说明义务是'适当性’义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品和服务的投资风险和收益的关键。该问题对“告知说明义务的衡量标准”做了明确的指引：“应当根据产品的风险和投资者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。”
这一规定在传统的客观标准基础上，增加了主观标准作为考量因素，弥补了个体差异因素的影响，加大了对金融消费者的保护力度。然而，这一规定仍然有其局限性。首先，保护领域仅限于证券投资类金融纠纷，不包括其他类型金融纠纷。其次，保护的对象是“投资者”，而不是“金融消费者”。最后，将“适当性义务”局限于“告知说明义务”，从而将司法保护止步于帮助投资者理解产品，而忽略了金融机构在销售中的推荐、引导义务。实践中，不同的金融消费者，不仅仅在风险识别能力上存在偏差，风险承受能力也差异巨大。有的金融消费者，天生有较高的赌性，即便其已知晓极端情况下可能损失全部本金，但仍然愿意为了小概率的高收益冒此风险。但这种不负责任的行为将严重影响其正常生活乃至社会稳定，这显然有悖于投资的本意。在市场上金融产品与金融服务数量日益庞杂、结构日益复杂的大背景下，金融消费者与金融机构的缔约能力处于严重不对等的地位。金融消费者购买金融产品或服务时往往无法真正理解其中的风险和收益。单独的告知说明义务已经无法完全保障金融消费者的合法权益。因此，有必要在落实告知说明义务的前提下，进一步加以延伸。
所谓金融消费者，根据2020年9月1日发布的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（以下简称《实施办法》）规定，指的是“购买、使用银行、支付机构提供的金融产品或者服务的自然人”。这一定义主要是立足于央行的监管范围，银保监会、证监会均有相应的界定。根据2015年11月国务院办公厅发布的《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》（以下简称《指导意见》），金融消费者依法享有包括财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、受教育权、受尊重权、信息安全权在内的八大法定权利。同时，建立金融消费者适当性制度，健全金融消费者权益保护机制，从而提升规范金融机构行为的实效性。从而，赋予了“金融消费者”这一概念以特定的法律含义，丰富了保护内涵。
金融监管部门及最高司法机关从投资者到金融消费者的措辞转变也蕴含深意。就理想状态下的市场投资活动而言，交易双方处在相同的市场环境之中，受相同市场环境的约束，根据自身情况自主作出交易决策。投资者也应该在市场的“同质性”“信息对称性”“投资者适当性”“监管正当性”等前提下承担自身交易决策所带来的所有投资风险。然而，现实情况却并非如此，信息不对称、投资者不适当、监管不到位等问题普遍而广泛存在。此时，若还僵硬地适用“买者自负”，既不合理也不公平。“买者自负”中投资者所负担的风险只能是市场风险，那些市场风险之外的道德风险或是制度风险，不应由投资者买单。从投资者到金融消费者的角色转变，不仅仅是称谓上的不同，更深层的效果是法律地位的改变，背后隐藏着权利与义务的变更。
监管部门逐渐加强“投资者适当性管理”与加大“金融消费者”保护的监管理念也最终影响了司法裁判的审理观念。2019年11月14日，最高人民法院正式发布了《全国法院民商事审判工作会议会议纪要》（以下简称《会议纪要》），在当年7月向社会发布的《征求意见稿》的基础上进行了较大修改。其中一个显著的变化就是专门新增了第72条，对“适当性义务”进行了明确的定义：卖方机构向金融消费者推介银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划……等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的义务。《会议纪要》明确，卖方机构对金融消费者负有适当性义务。适当性义务包括了解客户、了解产品以及将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等内容。这是最高司法机关首次明确适当性义务具有普遍约束力。
当前，对金融消费者规定最为全面的司法文件当属2019年最高人民法院发布的《会议纪要》。《会议纪要》明确，涉及金融消费者权益保护纠纷案件审理的基本原则是“卖者尽责、买者自负”，“卖者尽责”是“买者自负”的前提与基础，而适当性义务的履行就是“卖者尽责”的主要内容。如果适当性义务履行有瑕疵，“买者自负”就失去了适用的基础。此时，金融机构作为适当性义务的责任主体，就应当承担相应的损害赔偿责任。
《会议纪要》第五部分“金融消费者权益保护纠纷案件的审理”章节，除了前述对适当性义务的定义外，还用六个条文详细界定了法律适用规则、责任主体、举证责任分配、告知说明义务、损失赔偿数额、免责事由等问题。但对相关义务的界定仍然缺乏清晰的指引，在司法实务中不易准确把握。
笔者认为，综合前述七个条文，适当性义务可以细化为更具有操作性的“告知说明义务”和“适当推荐义务”两大法定义务。据此，人民法院应当严格审查金融机构是否尽到相关义务，并在认定其未尽义务的基础上，依法支持金融消费者赔偿责任的正当诉求。
具言之，“告知说明义务”的主要依据是《会议纪要》第76条，这一规定延续了《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》的裁判思路，认为前一义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键。司法实务中应当综合主、客观标准，遵循“主客观一致原则”来综合判定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。一般而言，金融机构在评估投资产品、服务的潜在风险，“了解产品”的基础上，向投资者如实告知、充分披露与揭示产品信息与风险，即可视为其已履行这一义务。《会议纪要》第76条明确要求对金融消费者的告知说明义务应当是具体的、实质的，仅仅笼统的告知投资有风险，即使有客户签字确认，也不构成有效的告知说明。笔者认为，具体实质的告知至少应该包括诸如收益率以及影响收益率的因素、概率、收益分配、资金运用、担保措施和最大损失的风险等内容。此外，《会议纪要》第72条所规定的高风险等级金融产品及投资活动中的“高风险”，并非金融机构自身做出的风险分类，而是只要可能发生本金损失均应属高风险。
“适当推荐义务”的主要依据是《会议纪要》第72条中的“了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”。这一表述比较抽象，笔者认为，“适当推荐义务”的核心是“风险匹配”，前提是“了解客户、了解产品”，并在此基础上发挥金融机构的专业特长，建立“风险匹配”模型，让专业人士提供合理的建议，将适当的产品推荐给适当的金融消费者。“了解你的客户”（Know Your Customer）要求金融机构履行合理审慎的评估义务，全方位了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息，充分、全面地评估投资者。概言之，“一个匹配”应当在“两个了解”的基础上审慎进行。新《证券法》第88条要求证券公司“销售、提供与投资者相匹配的证券、服务。如果证券公司违反规定导致投资者损失，应当承担相应的赔偿责任。”关于相应赔偿责任的性质是违约责任、侵权责任还是缔约过失责任，存在不同观点，但并不影响金融机构的责任承担。即只要金融机构在与金融消费者正式签订合同之前未履行适当性义务，并因此导致金融消费者损失的，就应当依据《会议纪要》第72条、第77条之规定，承担损害赔偿责任，赔偿金融消费者所遭受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。对此，有观点认为该计算方法不合理，应予修正为“在金融消费者与受托人与有过失的情况下，仍应根据过失大小、因果关系等合理分配责任范围”。笔者认为，虽然从金融机构的角度看似乎后果较重，但一则这一规定更具有操作性；另则这一规定可以激励和督促金融机构全面履行适当性义务，采取规避风险的措施以规避赔偿责任，从源头避免纠纷的发生，体现了“诉源治理”的司法政策追求。
因此，相较而言，适当性义务需要金融机构更加积极主动、发挥其专业能力，是对金融机构提出了更高的要求，也更具有制度合理性。
此外，告知说明义务仅是先合同义务，其规制的目的是为了确保金融消费者在确实、充分了解投资标的预期收益及其风险的基础上作出自主决定，从而真正达到平等保护的效果，实现契约正义和社会的公平正义。但却止步于金融消费者签订合同。而适当性义务除了在签约前的“适当推荐”这一先合同义务外，还包括合同义务，因为在金融资产管理合同的履行过程中，金融机构也有义务保证合同履行期间按照金融消费者的投资目的、方向和比例等要求进行适当投资，努力追求金融消费者的最佳利益。
保护金融消费者，是社会各界的共识。近来，实践中在“适当性义务”的基础上出现了对某些群体进一步扩大保护强度的新动向。如在2019年6月，美国证券交易委员会（the U. S. Securities and Exchange Commission，SEC）公布了规范经纪商向零售投资者推荐证券行为的最佳利益规则（regulation best interest，Reg BI），要求经纪商在推荐证券时为零售投资者的最佳利益行事。由此，对存在委托受托关系的投资顾问或者类似的金融从业者，提出了相比适当性义务更高的信义义务下的最佳利益标准。新规不仅体现出加强投资者保护的政策取向，也是监管实践演进下的自然结果，对我国金融消费者保护也有一定的启示意义。
本案中，金融消费者购买的金融产品是私募基金，有别于公募基金，私募基金的投资标的是不能在股票、证券市场自由交易的资产，我国金融市场的私募基金主要包括私募证券、私募股权和私募创投三种类型。私募基金由于不在上交所等指定公开场所交易，市场波动大，风险等级较高。由于购买门槛为100万元，显著高于公募基金，其购买主体主要是高净值人群。传统观念上，高净值人群的风险识别、管理和承受能力应当高于一般公众，投资者具有足够的能力与基金管理人和托管人进行博弈。也正是基于这一认识，长期以来监管部门对私募基金的管理明显不如公募基金那么严格，监管政策总体宽松并坚持“买者风险自负”原则。人民法院对私募基金纠纷的审理也往往尊重双方的合同约定，比较少进行干涉。
随着经济的快速发展，当前在经济发达地区，私募基金投资者100万元的投资门槛对于一般民众而言已非遥不可及。而私募基金的预期收益率高，对投资者具有较高的吸引力。在国内有限的投资渠道中，私募基金的投资客群已出现明显的下沉趋势，然而，很多投资者并不具备相应的风险识别和承受能力，甚至不乏高龄老人等弱势群体。与此同时，风险与收益之间的正相关关系是金融市场的基本规律，收益预期越高，风险也越高。单支私募基金投资人少则50人，多则200人，基金融资金额动辄上亿元，高收益预期落空甚至出现重大亏损后，易引发大量纠纷。以金融消费者保护的司法理念衡量，本案中，原告系年逾六旬的退休老人，虽然有百万元积蓄，但显然并不具备风险识别、管理和承受能力。客户与产品之间明显并不匹配，即便不考虑“告知说明义务”，诺远公司作为讼争私募基金的销售者显然也未尽到“适当推荐义务”。由此导致预期收益率的落空以及金融消费者近90万元的本金损失，严重损害金融消费者的合法权益，依法应当承担金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的赔偿责任。

三、关于担保合同从合同的认定问题
一般而言，担保合同，是作为主合同的债务合同的从合同。相较于主合同，从合同具有从属性和不可分性。这两大特性，在担保领域主要表现在：担保合同原则上不能独立于主合同，主合同无效，担保也随之无效，担保责任的范围不能超过主债务的责任范围，等等。当然，不能超过主债务的责任范围不等于完全无效。根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保，仅超过部分无效。
《会议纪要》在担保纠纷案件的审理部分明确规定，从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形。要根据区分原则，准确认定担保合同效力。
从属性是原则，但凡是原则皆有例外。《会议纪要》中所谓法律或者司法解释明确规定的情形，指的是《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，该司法解释第1条、第3条对这一基本原则的例外情形——“独立保函”进行了界定。所谓“独立保函”，亦即银行或者非银行金融机构开立的，列明付款要求条件的承诺。在受益人提交符合保函要求的单据时，开立人承诺在保函最高金额范围内（或特定款项）见索即付。金融机构（financial institution）在我国是有特定含义的词汇，指的是从事金融服务的中介机构，具体包括银行业金融机构、非银行业金融机构以及其他金融机构。在现行金融监管体系下，金融机构均为持牌机构。所谓银行业金融机构，一般指的是由中国银保监会以及中国人民银行颁发吸收公众存款牌照的商事主体，包括境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社以及国家开发银行、中国进出口银行、中国农业发展银行三家政策性银行。其最主要和最独特的特许经营业务，就是经央行批准，从事吸收公众存款业务。非银行业金融机构（nonbank financial intermediaries）指的是不经营一般银行业务的金融机构，主要包括信托、保险、金融资产管理公司（AMC）、消费金融公司、金融租赁公司、财务公司、汽车金融公司等，其同样由中国银保监会颁发牌照，并主要从事放贷等资金融通业务，但没有吸收公众存款资格，未经中国人民银行批准不得从事吸储等相关活动，因此非银行业金融机构_般不具备创设信用的功能。其他金融机构虽然同样为持牌机构，但其金融牌照主要由地方金融监管部门颁发，如典当、保理、融资担保、小贷等类金融业态。
银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。
本案中，张某、陈某是基金销售人——诺远资产管理有限公司的员工和实际销售人员，二人与投资者黄某某签订的合同，虽然名为《担保协议》，但与前述作为从合同意义上的担保合同有着本质区别。首先，二人是以个人身份与黄某某签订的合同，而非以诺远公司名义。这一表述系双方当事人的刻意安排，体现了二人以自身个人财产为黄某某投资本金提供保证的真实意思表示。其次，二人在庭审中自认业务员担保并非私募基金正常的销售流程。对相关担保行为基金销售人诺远公司当时并不知情，事后也未追认，诺远公司也不会同意业务员签署《担保协议》。因此，相关担保因不具备基金销售人的意思表示，并非职务行为，而是以个人名义作出担保。鉴于二人并非基金合同当事人，自然不存在违反《私募投资基金监督管理暂行办法》的空间。最后，二人之所以愿意签署《担保协议》，以个人名义作出担保，是“理性经济人”追求自身利益最大化的市场行为。在推销过程中，二人了解到黄某某始终担心本金损失，这属于典型的“风险厌恶型”投资者特征，也符合黄某某这一年龄段的金融消费者的普遍特点。为了打消黄某某对本金亏损可能性的顾虑，从而促成交易并获取佣金提成，二人才与黄某某签订《担保协议》，明确承诺担保黄某某购买私募基金的100万本金安全，如果本金安全受到影响二人保证补足本金金额。
综上，本案讼争的合同虽然名为担保协议，但并非原基金合同的从合同，只是为基金合同中投资本金这一特定标的提供担保，实为独立的法律关系，系各方当事人真实意思表示，且内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，现担保条件已成就，二人理应承担担保责任。