反垄断法：一本难啃的市场经济“大部头”

那年作为国务院法制办反垄断法审查专家顾问委员会成员，在张穹副主任领导下逐条研议反垄断法草案，历历在目。此前，1989年底国家工商局召开反不正当竞争法国际研讨会，我通过竞争法热心人、曾任政策研究室主任的吴炯女士拿到会议材料，趁势于1991年在人大开设竞争法课，记得首次授课对象是“高法班”学员。在竞争法中浸淫三十年，尤其是《反垄断法》施行12年来，亲历社会主义市场经济和反垄断实践的深入发展，深感市场经济和反垄断法之深奥，高水平反垄断倚赖的是市场经济理念和对市场的认识，而非法律之文本。《反垄断法》结合中国实际对美欧日博采众长，其实够用了，如果理念和认识不到位，增添、修改法条只会适得其反，因为经济社会和市场变幻无穷、发展无止境，“世上没有两片相同的树叶”，法条越细越具体越束缚反垄断，越可能背离公平和法治。而市场经济这本大书，无论对自己还是对国家反垄断执法和司法，都是读不完的。对此体会颇多，五味杂陈，值此应李青主编之约，聊发感慨。
首先，反垄断暨竞争政策并非市场本身。说到反垄断，以及竞争政策的基础性地位，竞争法学和实务工作者往往下意识地将其视为市场本身，并以市场及其竞争的化身自居。然而，市场决定资源配置，就是由市场调节决定资源配置，所谓市场调节，是任由社会成员根据价格和供求的信号进行投资及交易，自由自主地决策，自担风险，一旦不赚钱就将资源即时转移到其认为能赚钱的市场活动上去，追求自身利益最大化。由此形成一种自发的秩序，就是市场经济。而反垄断是政府或法院根据其主观判断，认定某人某行为损害了竞争，加以“矫正”，这就属于更好发挥政府作用的范畴了，法院也属广义政府。既然是政府行为、政府的主观判断，则可能违背市场的规律和要求，反而给市场和市场经济添乱，这正是某些经济学家否定反垄断法、鼓吹不该反垄断的原因及其合理的一面。当然其整体上是不合理的，自发市场经济的两个天然倾向——垄断和不正当竞争，终究会破坏和否定市场经济，反垄断和反不正当竞争是必须的。
经济体制及其改革的核心是政府与市场的关系，政府必须尊重市场，对市场保持一份敬畏，反垄断也不例外。反垄断以政府的力量作用于市场，主观武断和权力的不当行使在所难免，因此应当在市场面前保持谦抑。看不清楚的别急于出手，市场能自我调节、市场机制仍可在动态中修复的不必出手，虽然垄断但是并未削弱竞争和市场机制的也应引而不发。比如对于大数据、人工智能、区块链等，就是如此。
同时，对于确定符合反垄断原理和逻辑的现象，则该反就应反，不能被“高大上”的商业模式或技术形式所惑而不敢出手。比如市场竞争原则上应当是性价比的竞争，比谁的质量高（包括谁的花色品种更讨人喜欢）、谁的价格低，通过提升质量和降低价格开展竞争，而网约车平台以补贴方式开展竞争，网约车平台虽属双边市场却不具有双边市场可以在平台两边转移成本的特性，司机方和乘客方都必须按市场定价，平台仅具有中介性质，反垄断执法对通过补贴开展竞争不敢出手，结果有违反垄断法初衷，大平台通过补贴滥用优势消灭了众多经济实力较弱的小平台后轻松获取利润。又如苹果公司对其ios操作系统上的第三方APP内提供服务收取的金额（主要是“打赏”）抽取30%，肆意剥削开发者和消费者，被网民无奈戏称“苹果税”，如同公路收了卡车的过路费还要对运输公司收取的运费提成、房屋业主收了餐厅的租金还要对餐厅的营业收入提成一样，是十分离奇且赤裸裸的市场霸道行为，市场一片哗然，反垄断执法机构却无动于衷。放任市场自身扭曲，无疑是在政府与市场的关系中没有很好发挥政府作用。
其次，当代任何国家的市场经济都不再是纯粹的自由市场经济，反垄断法也与整个经济政策、经济和政治体制密不可分，融为一体了。所以反垄断法不只是保障市场主体自由自在的自主决策、维护自由公平的竞争那么简单。反垄断法属于竞争政策范畴，配合市场机制发挥基础性作用，此外一个国家还有规划和产业政策、财政和货币政策，以及国家安全、国家战略等。事实上，后者作为主导性的政策或统率性的政治要求，是高于反垄断法及竞争政策的，社会整体效率、社会福祉、消费者利益等价值，也高于竞争和反垄断的价值。反垄断法的适用除外和豁免，就是其自洽于产业政策和整体效率的要求。美国改变对华战略，发起贸易战、打压中国高科技企业，即使削弱和排除竞争、阻碍科技进步、造成运营商等本国企业损失、损害消费者福祉也在所不惜，则可谓反证吧。
即使是市场机制暨市场竞争，也非万能。一是过度的竞争，往往表现为小散乱的低集中度市场、低端的农贸市场型竞争，价格战导致企业朝不保夕，产品和服务质量低下，反垄断执法应当有意引导形成一种寡头垄断、小企业依附大企业形成产业链的市场结构，一种集创新、质量、服务、品牌、价格和国际竞争为一体的高效而不失激烈的竞争；二是市场退出或市场配置的成本可能高到社会无法承受，任何行业或多或少都有资本沉淀，市场经济的优越性就在于优胜劣汰，但是末位淘汰在10%-20%时是良性竞争，一旦产能过剩超过20%，则会形成竞争僵局，优的胜不出，劣的汰不了，从而形成局部或全局的经济危机，比如西方国家的经济危机和我国2010年之后出现的煤钢建材等产能过剩；三是竞争不足的领域也无法靠市场自我矫正，须通过政府打造有效竞争的市场，这主要依赖产业政策，但反垄断执法机构也不是无能为力，比如政府决定的分拆和合并、划拨资产等，反垄断执法机构应予积极协同配合，以形成的所需而有效的独占或寡占等；四是政府负有创造和开拓市场的责任，这是北京大学的文一教授说的，竞争法界之前可能未予留意：因为自发形成的市场可能不够大、不够深，政府可以通过构建交通和通讯系统使之变大、通过主导航天军工等产业使之变深，从而改变农贸市场般浅碟型市场经济的格局，在我国还包括政府积极缓解市场竞争优胜劣汰的副作用，比如扶持“三农”、脱贫攻坚、开发中西部和振兴老工业基地等。
复次，反垄断法与反不正当法不能截然分开，两者同属竞争法或公平交易法。比如通谋招投标，既涉及卡特尔，也是不正当竞争，12年来，对这种危害性极大的不公平竞争行为的查处大为削弱，其重要原因之一，就是对这种行为性质的认识陷入了非此即彼的误区。原先将其放在《反不正当竞争法》中，《反垄断法》施行以来尤其是《反不正当竞争法》修订将其取消之后，因其卡特尔性质，反不正当竞争执法逐渐不再给予关注；事实上，通谋招投标主要是对未参与通谋的厂商构成不正当竞争，加上通谋既可能构成横向垄断协议也可能构成纵向垄断协议，《反垄断法》对此未作任何具体规定，于是反垄断执法对其也不闻不问，失职了。此外，利用任何优势地位也可能从事不正当竞争，比如补贴，因为有能力补贴的经营者一定具有市场支配地位，而利用补贴开展竞争原则上是不正当的。
再次，随着经济社会的发展，商业和科技的进步，垄断的主体越来越复杂。反垄断法上的经营者，本质上是市场中的一个竞争者，竞争者的行为是由某个主观意思或决策所决定的，所以经营者就是表达行为意思或者决策的主体。表面上，市场交易是在一个个企业法人或个人之间进行的，法人或个人是法律上的独立主体，但在当代市场经济条件下，这些法人或个人未必是市场中的主体或竞争者，不是其行为的决策或决定者。为了降低风险和成本，提高可预期性，法人和个人通过各种方式联合或结合，实现集中统一的计划和安排。比如诸多企业围绕一个核心企业及其品牌结合成一个紧密联合体，等等。换言之，在交易关系中作为独立主体的法人或个人，在组织关系或协作关系中是不独立的。公司法、证券法的最新发展是要明确公司的实际控制人和责任人，而不拘泥于法人的独立人格和独立责任，反垄断法则有经济实体的概念，异曲同工。但在反垄断执法中，往往还囿于传统的“独立法人”观念放不开手脚，比如对子公司的行为不敢追究其实际控制及决策的母公司的责任、处罚加盟店而不公平地忽视了拥有品牌的核心企业的决策和控制，等等。反垄断法中的合营企业难题在此分析框架下也可迎刃而解。合营企业为合营各方通过股权、管理、技术、供应链等共同控制的，构成结合或集中；合营企业为合营一方控制，另一方比如只是出租房屋等，则合营各方仍是独立的经营者，合营企业只属于控制的一方，设立合营企业并不构成结合或集中。
最后，反垄断法适用，理念何以比法条更重要？市场乃至经济社会太错综复杂，某种行为是否限制了竞争，以及虽限制竞争但是否损害或者有利于市场和经济社会，都必须通盘辩证地考量，而无法硬性适用《反垄断法》的某一条文。《反垄断法》只是为判断一种行为是否合乎市场经济的要求提供了一种分析方法，因此，“适用《反垄断法》，依据的表面上是它的法条，实际上却是市场经济之‘理’也即某种经济学。对此，我们准备好了吗？”该法出台时，中国法制出版社约我写一本《反垄断法理解与适用》，这是我写在该书封底的一句话。非常遗憾地说，12年过去，这方面并无大的进步和质的提升。
反垄断法是合理性与合法性高度统一的法，不能允许合理不合法、合法不合理的现象存在。而时至今日，学者和实务工作者还在纠结“本身违法”这种“是与否”的二分法存在，与法治所要求的利害关系方表达、博弈和决策者担当格格不入，相反，合理原则所提供的辩论和解释空间方凸显反垄断法的永恒魅力。涉及反垄断法的价值、宗旨等问题只有在合理原则的框架下才能得到进一步的追问和解答，诸如效率、公共利益、安全和政治目标等因素也都要以合理原则为渠道进入反垄断法的适用。近期人们关注和讨论纵向垄断协议是否可以不适用合理原则，对照当年反垄断法草案审议的初心和之前的案例，实际上也是一种倒退。
《反垄断法》适用，往往还需要先依理念定立场，再找技术性方法去适用相关规定。在“3Q”大战案中，最高人民法院就是出于对腾讯作为互联网新经济企业的崇尚和敬畏，把短信等也归入PC端QQ的相关市场，从而认定腾讯没有市场支配地位，它强制消费者在360和QQ之间“二选一”的是合法的。其实，更应该出于对严重扭曲竞争、损害消费者利益的“二选一”行为的厌恶，根据QQ可以7x24小时在线、性价比与6毛钱一条的短信不可同日而语且有数亿人安装的事实，得出相反的结论。可口可乐收购汇源案，也是基于立场定方法的一个案例。所以对如何界定相关市场，法律上只需一个概念即可，具体应当留给正确的理念和规制——行政立法和行政执法，以及司法去做。
12年来，这方面的正反经验不胜枚举，就操作而言，学界和实务部门应当更多关注反垄断法一般概念及兜底条款，而不是只盯着具体条款，具体条款“不够用”就喊着要修改法律。如果说我对《反垄断法》有何期待和展望的话，唯一就是循着社会主义市场经济理念，使其适用由此更上一个台阶，达到一个新的境界，迈入高级阶段。