《反垄断法》在互联网领域的实施

自2008年8月1日施行以来，我国《反垄断法》的实施效果比较明显，使人打消了其为“纸老虎”的疑虑，基本实现了“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”的立法目的。
然而，我们也应清醒地认识到，由于反垄断法治文化不浓厚，反垄断理论研究不透彻、立法科学性不够、执法经验不丰富、执法者素质不完全匹配等原因，我国《反垄断法》在实施中仍然困难重重，并未充分发挥其功效。
我国《反垄断法》实施的成绩和问题在互联网领域中表现得尤为突出。一方面，反垄断实施部门将《反垄断法》创新性地适用于互联网领域，对百度案、腾讯案等一系列影响重大的垄断案件进行了处理，打击了互联网领域的垄断行为，基本维护了互联网市场的竞争秩序，值得肯定；另一方面，由于受交叉网络外部性、消费者锁定效应、双边甚至多边市场、免费营销模式等互联网经济特征的影响，实务部门在运用《反垄断法》处理这些案件时，面临许多困境，案件的处理结果经常引起广泛争议。具体而言，《反垄断法》在互联网领域的实施困境主要体现在以下几个方面：
其一，相关市场界定的困境。在相关产品市场界定方面，由于互联网产品间的区别比较模糊，产品替代性难以把握，互联网市场与传统市场存在重叠，导致定性的产品替代分析法遭遇困境。此外，受互联网双边市场特征、互联网产品“免费”性及产品冒尖与消费者锁定现象等的影响，传统定量的SSNIP法也备受拷问。在相关地域市场界定上，要么概括式地将互联网产品的相关地域市场简单界定为全球市场，要么对其进行全盘否定，故相关地域市场的界定结果经常受到质疑。在相关时间市场的界定上，目前对是否有必要界定互联网产品相关时间市场还有争议，对其界定更是缺乏有效方法。
其二，市场支配地位认定的困境。在网络效应、消费者锁定效应的影响下，互联网行业具有明显的寡头垄断市场结构，但是，此市场结构形态又不具有恒定性，互联网领域的市场结构动态性特征非常明显。因此，在传统行业认定市场支配地位行之有效的市场份额推定法在互联网行业陷入困境。其突出表现为，不仅互联网企业的市场份额在互联网经济中难以计算，而且其市场份额对竞争的影响、对形成市场支配地位的影响力也在减弱。
其三，垄断行为违法性判定的困境。首先，互联网竞争性垄断市场结构在以下两方面影响互联网行业垄断行为的违法性认定：一是互联网信息产品的定价脱离了成本与供求关系的约束，这是传统价格理论所不能解释的；二是互联网行业创新的日益加快导致技术复杂性加剧。其次，就互联网行业垄断行为而言，反垄断法维护的价值目标不再仅限于传统的公平、效率等价值，而拓展到产业创新、消费者保护等价值领域。最后，互联网产业政策与竞争政策的冲突也增加了互联网行业垄断行为违法性的认定难度。
针对上述困境，我们可主要从以下几个方面进行突破：
其一，在相关市场界定方面。在相关产品市场的界定上，针对传统SSNIP法的局限性，应改革SSNIP法的假设条件，即不仅要分析互联网产品涨价5%～10%带来的市场反应，还应分析互联网产品从免费到收费带来的需求替代变化。当然，《反垄断法》实施部门也可尝试引入产品性能测试法、盈利模式测试法、销售方式测试法等新方法，甚至综合运用这些方法进行相关产品市场的界定。在相关地域市场的界定上，《反垄断法》实施部门可以考虑分类界定互联网行业的相关地域市场。对于互联网信息产品，可将相关地域市场的范围界定得比较广，甚至可以是全球，对于与传统市场交叉的互联网产品，如一些电子商务产品，应该考虑运输成本、关税、产品保质期等因素的影响。在相关时间市场的界定上，《反垄断法》实施部门不仅要重视时间因素对于互联网行业相关市场界定的重要性，而且还要关注产品周期与知识产权保护期限对于互联网产品相关时间市场界定的重要影响。
其二，在市场支配地位认定方面。由于互联网企业的市场份额在互联网经济中通常难以计算，而且其市场份额对竞争的影响、对形成市场支配地位的影响力也在减弱。因此，有关部门不能过分倚重市场份额推定法，还应充分考量其他因素。即便以市场份额推定法来认定市场支配地位，基于互联网产品“免费”提供行为盛行的特点，不可再简单、僵硬地使用销售金额来计算市场份额，而应计算用户数量等的比值。此外，在认定互联网企业的市场支配地位时，有必要考察相关市场的进入状况，分析其是否具有市场进入壁垒，具体可从技术标准壁垒、用户规模壁垒、转移成本壁垒以及知识产权壁垒等方面予以衡量。同时，互联网企业研发资本的投入、产品的兼容性、盈利能力、产业政策、创新能力、对交易相对方的控制能力、网络外部性等也是认定互联网企业市场支配地位的重要参考因素。
其三，在垄断行为违法性认定方面。考虑到互联网市场结构具有竞争性垄断特征，规制互联网行业垄断行为的价值目标具有多元性，目前有关互联网行业垄断行为的立法缺乏可操作性，加之互联网产业政策与竞争政策需要协调等原因，因此，判定互联网企业垄断行为是否违法适用合理原则较为妥当。另外，在判定互联网企业行为是否构成滥用市场支配地位时，需重点考量经济效率、技术创新与消费者福利因素。而在认定互联网企业垄断协议的违法性时，应注重主客观相结合，既要考量其行为目的，又要从是否损害竞争机制、是否妨碍技术创新、是否侵害消费者福利几个方面进行结果考量，同时关注是否存在豁免理由。关于互联网领域经营者集中行为的违法性判定，需考虑集中行为产生的现实效率、集中行为节省成本的动机，并对互联网市场的未来趋势进行合理预测。
总之，由于我国《反垄断法》制定的基石是实体经济，实施部门的经验也主要来自实体经济领域实践，没有充分考虑到互联网行业的网络外部性、用户锁定效应、双边市场、证据的网络性等新特点对《反垄断法》实施的影响，导致《反垄断法》在互联网领域的实施在一些方面陷入困境。针对这些问题，我们需要从相关市场界定、市场支配地位认定、垄断行为违法性判定等方面进行完善。从立法层面来看，为有效解决互联网领域《反垄断法》实施的困境，我国将来在修改《反垄断法》时，不仅应考虑实体经济的诉求，而且应充分认识到互联网经济对《反垄断法》实施的挑战，制定更加科学的《反垄断法》，使相关条款也能够适用于互联网领域的垄断案件。
然而，诚如波斯纳所言，“良好的反托拉斯政策必须兼具法律规则与实施机制。仅有良好的法律规则是远远不够的，它还必须具备良好的实施机制以确保该政策以合理的成本、在合理的程度被遵循”。[1]鉴于此，我国还需要完善《反垄断法》的实施机制。根据2018年的国务院机构改革方案，我国对反垄断执法机构的设置进行了较大调整，将多年来分散在商务部、发改委、工商总局的反垄断执法机构合并，统一归属于国家市场监督管理总局。统一反垄断执法机构符合反垄断的特性、规律，将有利于提高反垄断执法的效率、权威性和稳定性。然而，执法机构统一导致的执法竞争的缺失，执法机构人员的流动性大与机构本身的专业性、权威性不高等问题，如何尽快实现机构、人员的实质融合等问题还需要我国尽快予以解决。另外，在互联网领域实施《反垄断法》时，有关部门还需要娴熟运用大数据手段进行资料的分析与收集、需要优化互联网领域的反垄断执法程序、保证程序正义。最后，由于互联网领域的垄断行为具有较强的专业性和技术性特点，我国可以考虑设立互联网领域垄断行为的专家证人制度、互联网证据的收集和认证制度等。
我们相信，通过不断完善我国《反垄断法》规则及实施机制，我国《反垄断法》在互联网领域的实施一定更有成效，更能够实现立法目的。当然，我们也必须认识到，要让《反垄断法》在互联网领域从“纸老虎”变成武装到牙齿的、既有威慑力又有战斗力的“真老虎”，还有很长的路要走，还需要理论界和实务界艰苦卓绝的努力。