纵向非价格垄断协议的反垄断法规制：困境与出路

一、纵向非价格垄断协议的立法与实践
纵向垄断协议是各国反垄断法的规制重点之一，一般可分为纵向价格垄断协议和纵向非价格垄断协议。前者即转售价格维持，我国《反垄断法》14条第1、2项对此进行了明确规定；纵向非价格垄断协议也是反垄断法的规制对象之一，但我国《反垄断法》14条并未对其作出列举。要想将第14条适用于纵向非价格垄断协议，只能依据第3项的兜底条款，即“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。
从实践来看，纵向非价格垄断协议在汽车业、医疗业等行业中普遍存在，但可能因为反垄断法中没有明确规定，兜底条款又难免存在适用难题，导致这些行为基本还未进入执法或者司法视野。就执法来说，我国反垄断执法机构已查处众多纵向垄断协议案件，但还未涉及纵向非价格垄断协议。在司法实践中，也有不少案件涉及纵向非价格垄断协议，但法院基本未予审查。例如，在北京锐邦涌和科贸有限公司（以下简称北京锐邦公司）诉强生（上海）医疗器材有限公司（以下简称强生公司）纵向垄断协议案中，强生公司与其经销商的供货合同中除包含转售价格维持条款外，还涉及纵向地域限制的内容，但原告并未就此起诉，法院自然也就未予审理。在上海日进电气有限公司（以下简称日进公司）诉松下电器（中国）有限公司（以下简称松下电器公司）及其经销商划分客户案中，涉案行为是松下电器公司要求其所有经销商各自划定客户保护圈，不允许经销商向其他经销商的客户销售产品。这是典型的纵向客户限制，原告却依据《反垄断法》13条关于横向垄断协议中划分市场行为的规定提起诉讼，在法院告知原告本案行为不属于横向垄断协议，而可能构成第14条第3项规定的其他类型垄断协议时，原告仍然坚持按照横向垄断协议主张权利。原告之所以如此坚持，无非是因为纵向非价格垄断协议并不在第14条明确列举的纵向垄断协议范围之列，而适用第3项的兜底条款必然面临沉重的举证责任。这是一起典型的纵向非价格垄断协议案件，遗憾的是，由于原告的无奈选择，一次分析纵向非价格垄断协议限制竞争的机会就此错失。
纵向非价格垄断协议的规制困境在汽车业表现得更为明显，无论是整车销售市场还是汽车售后市场，除转售价格维持外，还存在大量纵向非价格垄断协议。2014年以来，基于汽车售价过高的背景，我国反垄断执法机构对汽车业展开了密集执法，先后有湖北地区部分宝马经销商、12家日本汽车零部件企业、一汽—大众公司及其湖北省内多家奥迪经销商、克莱斯勒公司及其上海地区部分经销商、奔驰公司及其苏州等地经销商、东风日产公司及其广州地区多家经销商、上汽通用公司等车企和相关企业因实施垄断行为被罚。这些案件的共同点在于，执法机构处理的行为都是价格垄断，主要表现为汽车经销商间或者零部件供应商间的横向价格固定，以及汽车厂商对经销商实施的转售价格维持，并无一例涉及纵向非价格垄断协议。横向价格固定和转售价格维持的确是造成我国汽车高价的原因之一，但汽车业的垄断问题远不止这些，汽车厂商对汽车分销商、配件制造商、授权维修商等主体施加的各种纵向非价格垄断协议，也是造成汽车高价的重要原因；尤其在售后市场，汽车维修保养成本高的主要原因并不是价格垄断，而是纵向非价格垄断协议。
整车销售市场上的纵向非价格垄断协议，主要存在于汽车业独特的销售模式之中。汽车销售模式在我国被称为授权经销制，欧盟称为选择性分销体系（selective distribution system）。根据欧盟委员会《纵向限制集体豁免条例》及《纵向限制指南》（Guidelines on Vertical Restraints,简称GLVR）的规定，选择性分销是一种纵向限制条款，供应商按照设定的标准在某一区域选择数量有限的分销商来销售合同商品，这些分销商被要求不能向该供应商的非授权分销商销售商品。选择性分销体系本身就是一种纵向非价格垄断协议，有时还会包含其他纵向限制条款，如供应商限制分销商转售商品的价格，限制分销商转售商品的地域、客户，或者限制分销商再销售其他竞争性品牌等。这些行为在整车销售市场较为普遍。
在汽车售后市场即配件供应和汽车维修、保养服务市场上，纵向非价格垄断协议主要体现为汽车厂商对原厂配件销售渠道的控制。一方面，汽车厂商在授权配件制造商生产配件时，约定出产的配件只能提供给该品牌汽车的授权维修商（通常也就是授权分销商）使用，而不可在市面上流通；另一方面，授权维修商获得这些原厂配件后，也只能在提供售后服务时销售给车主，不得外销给独立维修商。配件销售渠道的控制使得汽车售后市场的竞争受到较大限制：独立维修商基本无法获得原厂配件，无法与授权维修商在售后市场开展有效竞争。
无论是价格协议还是非价格协议，只要造成限制竞争的效果，就应接受反垄断法审查。但我国有关纵向垄断协议的执法与司法实践表明，纵向非价格垄断协议当前基本处于不受审查的状态。造成这种困境的主要原因，可能在于我国《反垄断法》中的纵向垄断协议条款存在结构缺陷。
 
二、纵向非价格垄断协议的现行法规制模式
（一）纵向非价格垄断协议的分解规制
我国《反垄断法》14条是关于纵向垄断协议的规定，由于该条只对纵向价格垄断协议做了列举，要以该条规范纵向非价格垄断协议，只能依据兜底条款。但如果整体考察我国《反垄断法》的结构与内容就会发现，滥用市场支配地位制度中的有些规定，也涉及纵向非价格垄断协议，如搭售就是一种销售方对购买方的纵向限制。根据原国家工商行政管理总局《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》以及现国家市场监督管理总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》的解释，附加不合理的交易条件包括对商品的销售地域、销售对象等附加不合理限制，是典型的纵向地域与客户限制。此外，滥用市场支配地位行为中的限定交易，包括“限定交易相对人只能与其进行交易、限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易、限定交易相对人不得与特定经营者进行交易”，也可理解为纵向非价格限制。
可见，在我国《反垄断法》框架下，纵向垄断协议与滥用市场支配地位行为之间存在交织关系。纵向垄断协议基本等同于纵向价格垄断协议，对纵向非价格垄断协议的规制，要么依靠第14条的兜底条款，要么依靠滥用市场支配地位制度。从实践来看，反垄断执法机构还未依据兜底条款查处过任一类纵向非价格垄断协议，所以，滥用市场支配地位制度成了主要的规范依据。这种分解规制模式面临的主要问题在于，两种垄断行为的认定要件存在很大分别：涉及价格的纵向限制，依据第14条进行认定，并不要求行为人具有市场支配地位；涉及非价格的纵向限制，则依据滥用市场支配地位制度进行认定，只有行为人具有市场支配地位才会构成违法。分解规制具有一定的合理性，但也会带来一些法律适用或者实践操作难题。
（二）分解规制的合理性
将部分纵向垄断协议纳入滥用市场支配地位制度之中，具有一定的合理性，其主要考虑到了纵向垄断协议竞争效果的复杂性，即与横向垄断协议相比，纵向垄断协议的限制竞争效果并不明显，尤其是纵向非价格垄断协议，在行为人不具有一定市场力量的情况下，较难产生限制竞争效果。
反垄断法对横向垄断协议更为关注的主要原因在于，横向限制主要涉及生产相同或者可替代商品的竞争者之间的协议。在横向关系中，一个经营者利用市场力量提高产品价格，可能使竞争对手受益，因为竞争对手也会随之提高价格，大家共同获利，但这会激励竞争者诱导彼此从事限制竞争行为。在纵向关系中，一方的产品是另一方的投入品，协议各方的活动存在互补性，无论是上游还是下游经营者，对交易相对方施加限制通常会损害另一方对产品的需求。因此，纵向协议当事人通常有阻止另一方施加限制的动机，这使得纵向垄断协议具有自我控制特性。不过，这种自我控制特性有时会失效。如果限制方拥有一定的市场力量，其要求相对方接受一系列确保行为人自身利润的不合理限制条件，被限制方迫于压力，可能会接受这种限制，这时就会产生限制竞争效果。例如，当生产商要求销售商只能销售自己的产品而不能销售竞争品牌时，生产商竞争对手的产品就无法通过该渠道来销售，这会限制品牌间的竞争。
以排他分销（exclusive distribution）为例进行分析，可以发现市场力量的因素对纵向垄断协议限制竞争效果的影响。排他分销一般包含两种限制：一是供应商承诺在特定地域内仅对某一分销商供货，二是该分销商不得向其他排他分销地域进行主动销售。排他分销意味着供应商在约定的市场范围内只能向授权分销商供应产品，其他销售商（非授权分销商）无法得到供应商的产品，这会在销售环节上限制潜在竞争者与授权分销商之间的竞争；同时，授权分销商的销售范围也受到限制，只能在特定区域销售而不能跨区主动销售，这会限制分销商之间的竞争。从形式来看，这些的确是排他分销限制竞争的具体表现，但如果供应商不具有一定的市场力量，上述限制竞争的效果基本可以忽略不计。就潜在竞争者与授权分销商之间的销售竞争而言，如果供应商的市场力量有限，意味着市场上存在较多供应同类产品的供应商，其他销售商即使未获得该供应商的产品，也有足够余地选择其他品牌的同类产品，此时，排他分销的限制竞争效果就整个市场而言是相当微弱的。就授权分销商之间的竞争限制而言，当供应商之间的竞争十分激烈时，并不需要刻意维持分销商之间的竞争，因为供应商间竞争形成的压力，会使任一分销商都不敢随意提价。
进一步说，反垄断法维护的竞争，可以分为“品牌内的竞争”（intra-brand competition）和“品牌间的竞争”（inter-brand competition）。虽然两种竞争都需要维护，但二者对整个市场竞争的影响不同。在通常情况下，“品牌内竞争的减少只有在品牌间竞争有限时才会成为问题”。如果品牌间存在激烈的竞争，品牌内竞争的减少不大可能削弱市场竞争状况，也不大可能对消费者产生消极效果。因为品牌间竞争的压力，使得某品牌的销售商不敢提高价格、减少供应，否则消费者会流向其他品牌。只有在品牌间竞争有限时，品牌内竞争的削弱才会成为问题，此时，来自其他品牌的竞争压力变小，品牌内部竞争的限制很可能会导致产品价格的提高或者产品供应的减少。因此，反垄断法更加关注并刻意维持的，主要是品牌间的竞争，只有品牌间的竞争受到限制时，才需要维护品牌内的竞争。
横向垄断协议通常是不同品牌竞争者间达成的安排，主要限制品牌间的竞争；纵向垄断协议是同一品牌内部处于生产或者销售链不同环节上下游经营者间达成的安排，限制的主要是品牌内竞争。如果纵向垄断协议的当事人在相关市场上不具有足够的市场力量，则意味着品牌间的竞争非常激烈，这时，纵向垄断协议的消极效果就不明显。相反，如果纵向垄断协议的当事人在某个环节具有较大的市场力量，尤其是供应商的地位足够强大，则意味着品牌间的竞争受到较大限制，此时，削弱品牌内竞争导致的后果就可能很严重。
正因为市场力量对纵向垄断协议的消极效果具有如此重要的影响，有学者指出，欧盟竞争法对纵向限制的主要担忧就来自市场力量。欧盟《纵向限制指南》亦明确指出：“对于多数纵向限制，只有当一个或者多个贸易环节的竞争不充分时，即在供应商环节或者购买商环节，或者这两个环节同时存在一定程度的市场力量时，才会导致竞争问题。”《纵向限制指南》在分析纵向限制的经济效果时，特别重视供应商及其竞争者市场地位的重要作用。
我国《反垄断法》将大多数纵向非价格垄断协议规定在滥用市场支配地位制度之中，意味着当行为人没有市场支配地位时，《反垄断法》基本不会关注这类行为。《反垄断法》的这种制度安排回应了市场力量的重要作用，具有一定的合理性。纵向地域与客户限制以及限定交易行为，基本具有类似特征，但以市场支配地位作为判断这类行为限制竞争效果的前提，似乎又过于严格。
（三）分解规制的问题
1．容易造成执法难题与执法回避
尽管纵向垄断协议与滥用行为存在一定的交叉，但要以滥用市场支配地位制度规范纵向非价格垄断协议，必须证明行为人具有市场支配地位。这是一项艰巨的任务，会大大加重执法机构的负担。以汽车业为例，关于我国目前汽车市场上的竞争，整车销售市场比售后市场要激烈得多，基于汽车厂商对原厂配件销售渠道的控制，以及消费者对原厂配件的认可及依赖程度，证明某汽车厂商在售后市场上具有支配地位，也许具有可行性，但仍然无法回避相关市场界定这一复杂问题。在整车销售市场上，要想证明某家汽车厂商具有市场支配地位，几乎是不可能的，因为不同汽车品牌之间的竞争十分激烈，很难说哪家汽车厂商具有市场支配地位，而几乎所有汽车厂商都在实施这些纵向非价格垄断协议。
此外，分解规制意味着执法机构可以选择适用法律规范，这可能会造成执法回避。由于认定市场支配地位十分困难，执法机构可能倾向于选择垄断协议制度。但由于《反垄断法》14条只对纵向价格垄断协议做了列举，导致实践中执法机构只会查处纵向价格垄断协议，而回避纵向非价格垄断协议。执法机构选择适用法律，本属无奈之举，也无可厚非，是法律规范设置不当的结果，但这种执法方式存在理论上的正当性问题，实践中也会放纵某些违法行为
2．难免造成规制遗漏
以滥用市场支配地位制度规范纵向非价格垄断协议难免会有所遗漏。纵向非价格垄断协议的种类较多，作为滥用市场支配地位行为规定下来的搭售、纵向地域与客户限制、限定交易等，只是典型的纵向非价格垄断协议。现实中有些纵向非价格垄断协议，既在垄断协议制度中找不到规范依据，又难以在滥用市场支配地位制度中找到规范依据。一旦出现这种行为，在我国反垄断法框架下，无论依靠何种制度，均难以作出有效规范。
例如，前文提到的排他分销和选择性分销，就不属于我国《反垄断法》列举的任何一种滥用市场支配地位行为。此外，实践中还可能有供应商对销售商施加“数量强制义务”（quantity-forcing），即要求自己的产品在销售商销售的所有同类产品中达到一定比例，或者实施“附条件折扣”（conditional discounts）行为，如根据自己产品被销售的数量大小或比例来设定供货折扣，这些行为能否被称为我国《反垄断法》17条规定的“限定交易”，可能存在争议。
3．不足以解决纵向非价格垄断协议的竞争风险
第一，有些纵向非价格垄断协议的消极效果不以市场力量为前提。大多数纵向非价格垄断协议的消极后果，都以行为人具有一定的市场力量为前提，但有时，即使行为人不具有较强的市场力量，某些纵向垄断协议也可能具有限制竞争效果。这类纵向垄断协议在欧盟被称为“核心限制”（hardcore restrictions）。欧盟《纵向限制集体豁免条例》对纵向垄断协议设置了所谓的“安全港”（safe harbour）规则，即当行为人的市场份额未达到一定标准时，推定该纵向垄断协议不大可能产生消极效果，进而得到豁免。根据欧盟《纵向限制集体豁免条例》，这个市场份额标准即纵向垄断协议双方在相关市场上的市场份额都不超过30%。但如果纵向垄断协议的内容包含核心限制条款，则无论所涉经营者的市场份额如何——即使在安全港的市场份额标准之内，整个协议都不再享有豁免，而需要根据《纵向限制指南》确立的一般分析规则来分析这类纵向垄断协议的实际效果。
在欧盟，核心限制除转售价格维持条款外，还包括某些非价格方面的区域保护条款，即限制转售地域或客户的纵向安排。例如，在整车销售市场，如果选择性分销协议禁止分销商之间交叉供货，或者附加了所谓的“被动销售禁令”，即禁止分销商在其他分销区域内的被动销售行为，则这些安排就很容易产生限制竞争效果，因此应被认定为核心限制。在汽车售后市场，汽车厂商对配件制造商的限制，不仅对独立维修商具有较大的排斥效果，还会严重损害消费者的利益，这类行为在欧盟也被认定为核心限制。在考虑是否对核心限制进行豁免时，市场份额不再是一个决定性因素。
第二，纵向非价格垄断协议的累积效果可能会放大其竞争风险。在一个行业中，如果大部分或者全部供应商或分销商都实施相似的纵向协议，会产生所谓的“累积效果”（cumulative effects）或者“网络效应”（network effects）。累积效果即相似协议的市场覆盖率。在通常情况下，单个或者少数纵向非价格垄断协议的限制竞争效果并不明显，但如果这类限制数量众多，甚至整个行业都在实施这种限制，其竞争风险就会被放大。
累积效果的竞争风险最突出的表现在于，品牌间的竞争压力可能被削弱。在相关市场上，如果只有单个或者少数供应商实施纵向非价格垄断协议，只会导致品牌内的竞争被削弱，不同品牌间的竞争将对供应商和分销商造成重大压力。但是，在存在累积效果的情况下，各供应商通过各自订立纵向协议的方式分别控制了一批分销商，将这些分销商锁定在自己身上，而不对其他供应商开放，从而形成以各供应商为核心的销售商网络，这会使它们面对其他供应商的竞争压力减少，也可能使潜在供应商找不到足够的销售渠道，市场进入变得更加困难。
我们可以用以下例子说明累积效果的危害性：假设A、B、C、D、E为同行业的竞争对手，它们分别占有15%的市场份额，单看每家企业，15%的市场份额并不足以支配市场，所以，如果只有一家或两家企业对供应商施加“限定交易”的义务，仍能维持有效的市场竞争。但是，如果它们均通过排他安排各自控制了一批供应商，75%的市场份额就被封锁了——该市场上实际有效竞争的市场份额只有25%，其他竞争对手只能在这25%的市场份额中选择供应商，潜在竞争者进入该市场也只能就该部分市场份额进行争夺。
累积效果还可能导致类似横向垄断协议的限制竞争效果。在累积效果下，各供应商与其分销商组合成若干个网络，相当于减少了分销商的数量，市场透明度增加，各网络之间更容易进行协调。例如，在选择性分销的情况下，某一分销商很可能同时销售好几家供应商的商品，如果这些供应商分别对该分销商实施了类似的纵向限制，实际上就可能造成这些供应商之间的横向限制效果。此外，这些供应商还可以通过对分销商的限制，来实现抵制某一竞争对手的目的，尤其是抵制试图进入该相关市场的潜在竞争者。如果这些供应商建立的分销体系加起来控制了绝大多数分销商，其竞争对手很可能因为找不到合适的分销商而被排挤出去或者无法进入这一市场。
第三，纵向非价格垄断协议的复合可能导致竞争风险扩大。单一的纵向非价格垄断协议可能不会造成多大损害，但现实中的纵向非价格垄断协议往往是复合型的，这时其竞争风险可能被扩大。例如，选择性分销和“不竞争义务”（即不得销售竞争性品牌）的结合可能产生排斥其他供应商的风险。即使没有不竞争义务，主要供应商也可以对分销商强加某些额外义务，例如，为其产品保留最小货架空间的义务，或者确保其产品销售额占该经销商总营业额最小百分比的义务，排斥其他供应商的效果依然可能存在。
纵向限制的复合可能发生在同一环节，如供应商对购买商同时施加多个限制，也可能发生在不同环节，单看某一个环节上的纵向限制，其竞争损害可能不大。但是，正因为有了其他环节上纵向限制的配合，可能会呈现较大的竞争风险。以汽车行业为例，汽车厂商对分销商的选择，会导致授权分销商相对于消费者获得强势地位。如果是基于确保产品质量而实施的选择性分销，对消费者也有好处。但由于汽车售后市场上同时存在着汽车厂商对原厂配件销售渠道的控制，使授权分销商（同时也是授权维修商）基本成了原厂配件的垄断提供者，消费者的维修与保养需求就被锁定在授权分销商处。选择性分销与配件销售渠道控制相结合，会大大提高分销商的市场力量，对售后市场的竞争极为不利。
第四，足以导致消极效果的市场力量未必达到支配地位的程度。如前所述，纵向非价格垄断协议通常在其当事人具有一定市场力量时才会产生限制竞争效果，但这种市场力量未必达到支配地位的程度。根据欧盟《纵向限制指南》，认定纵向协议违反《欧盟运行条约》（The Treaty on the Functioning of the European Union，简称TFEU）第101（1）条所需的市场力量程度低于依据第102条认定支配地位时需要的市场力量程度。纵向垄断协议产生消极效果的前提，是行为人具有一定的市场力量，主要指在行为人的市场力量较小时，被限制方基于自身利益考虑，一般不会接受这种限制，也就不会产生限制效果。在行为人具有市场支配地位时，被限制方通常会存在较大顾忌而选择接受。即使行为人的市场力量不足以支配相关市场，只要对相对人形成足够压力，被限制方也可能会迫于压力而不得不接受这种限制。这种市场力量未必就是市场支配地位，相对优势地位有时也可能会产生这种效果。
在经济学中，市场力量是指企业能够在较长时期内将价格维持在竞争性水平之上，或者将产量维持在竞争性水平之下，仍然能够获利的能力，也即其提高价格并不会导致交易相对人转向其竞争对手而使其利润大幅下降的能力。市场力量未必意味着行为人可以支配整个相关市场。欧盟《纵向限制集体豁免条例》将安全港的市场份额标准设定为30%，这一市场份额很多时候都不代表行为人具有支配地位，但至少交易相对人对其已有足够的顾忌，在这种情况下订立的纵向垄断协议可能就有限制竞争效果。但在我国《反垄断法》中，市场力量被具体化为市场支配地位，市场支配地位是一种对相关市场的控制与支配能力，其认定比较复杂与严格，适用门槛也较高。如果纵向垄断协议的行为人不具有市场支配地位，而交易相对人对其具有相当大的依赖性，其产生的限制竞争效果，难以依靠滥用市场支配地位制度进行规制。例如，在汽车市场上，尽管汽车厂商不大可能具有市场支配地位，但与分销商、配件制造商相比，其具有的市场力量仍十分强大，它们之间的纵向垄断协议就很可能产生限制竞争效果。

三、兜底条款的适用障碍
既然滥用市场支配地位制度不足以有效规制纵向非价格垄断协议，能否回归《反垄断法》14条的兜底条款呢？其实，在当前立法体例及执法实践中，兜底条款的适用同样面临诸多障碍。
（一）适用兜底条款的理论障碍
虽然我国《反垄断法》14条在纵向价格垄断协议之外设置了一个兜底条款，但因大多数纵向非价格垄断协议被规定在滥用市场支配地位制度之中，这种处理方式使得兜底条款在理论上基本无法适用。
第一，适用兜底条款容易遭到行为人的抗辩。垄断协议与滥用市场支配地位是相并列的两种垄断行为，在执法实践中，一种行为一般不会同时被认定为垄断协议和滥用市场支配地位，在事实层面却可能发生二者的重合。如果一种行为属于纵向垄断协议，但不是反垄断法中明确列举的纵向价格垄断协议，又被同时规定为滥用市场支配地位行为的一种，法律适用就会存在一个问题：按照滥用市场支配地位制度，这种行为违法的前提是行为人具有市场支配地位，而按照垄断协议制度，市场支配地位并非要件之一。这就导致一种行为依据垄断协议制度属于违法，依据滥用市场支配地位制度则未必违法。换言之，两种行为的构成要件一宽一严，适用不同的制度，不仅执法机构需要作出不同的认定，对市场主体的影响也有较大分别。如果执法机构选择适用纵向垄断协议制度中的兜底条款，行为人完全可以依据滥用市场支配地位制度进行抗辩。
第二，适用兜底条款不符合通常的法律规范适用方式。一部规范性法律文件中的法律规范，有些是内容明确、具体的法律规则，有些则是内容相对抽象的法律目的、法律原则、一般条款或者兜底条款。前者可称为规则性规范，后者可称为标准性规范。规则性规范提供了明确的行为模式，可解释的空间较小；标准性规范仅提供了一个标准，具体适用时离不开执法机构的解释。规则性规范能给当事人提供明确的预期，便于当事人依法调整自身行为；标准性规范的适用总会伴随着执法机构的裁量，对当事人来说具有不确定性的风险。基于上述判断，在适用法律规范时，一个普遍性的准则是规则优先——当有规则性规范可以适用时，不能径行适用标准性规范；在没有相关的规则性规范时，标准性规范的适用才有足够的正当性。换句话说，在内容明确具体的法律规则和内容相对抽象的法律标准的适用方面，应当有一个先后选择关系，当规则明确时，应遵循“禁止向一般条款逃逸”的基本准则。具体到反垄断法中，如果对某种行为的规制既可以适用垄断协议制度，又可以依据滥用市场支配地位制度，在滥用市场支配地位制度中的违法行为有明确列举，而适用垄断协议制度只能依赖兜底条款时，执法机构没有理由选择适用内容抽象的兜底条款而放弃确定性的法律规则。
（二）适用兜底条款的现实难题
1．执法资源与执法能力问题
在实践中，适用兜底条款首先会面临执法资源不足的挑战。相对于现实中存在的垄断行为，任何国家的反垄断执法资源都是有限的。实效是执法资源分配时的重要考虑因素，有限的执法资源应当用在那些更能取得较好执法效果的案件上。在明确列举的垄断行为尚不能被全部处理的情况下，执法机构基本不会去选择适用分析过程更为繁杂的兜底条款，也不应当要求执法机构这样做。
此外，适用兜底条款对执法机构的能力要求较高，在执法能力不足时容易造成错误，并带来高昂的错误成本。从一般原理看，设置兜底条款是一种立法技术，是防止列举造成遗漏的不得已措施。适用兜底条款需要严密的分析与推导过程，是从立法目的推导结果的一种执法方式，其更注重结果的有效性，注重条文本身对目的的服从性。在反垄断执法中，适用兜底条款离不开经济分析，更多地依赖法经济学思维，而不是一种规范分析思维。这种适用方式对执法机构的能力要求很高，例如，执法机构必须具有足够的专业性，拥有丰富的执法经验。只有专业与娴熟，结论才会正确，才足以取信于社会。我国反垄断执法刚刚起步，执法经验还很不足，执法机构很可能缺少这种能力。甚至在当前，约束执法的任意与不确定性还是一项重要的任务。此时，反垄断执法还是应当尽量采用规范分析方法，即更注重对法律规范的文义解释，更注重法律规则而非立法目的的适用。
2．兜底条款的适用主体问题
我国《反垄断法》14条对纵向垄断协议的兜底表述是“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，这一规定限定了纵向非价格垄断协议的有权认定主体，即“国务院反垄断执法机构”。《反垄断法》属于全国人大常委会通过的法律，这一规定意味着立法机关将纵向非价格垄断协议的认定权交给了国务院反垄断执法机构。那么，法院是否有权作出认定呢？
从法律规范的表述看，法院似乎不具有认定权。这种规定是立法机关的疏忽还是有意为之，尚不可知，但《反垄断法》中类似的兜底条款有好几个，可以对照理解。除了第14条，第13条关于横向垄断协议的列举规定之后，也有一个“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”的兜底规定；第17条关于滥用市场支配地位行为的列举规定之后，同样做了兜底，即“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。《反垄断法》中列举垄断行为的条文，表述方式完全一致，明确地将列举之外的其他垄断行为的认定权交给了国务院反垄断执法机构。之所以形成这种规定，很可能与反垄断执法机构积极参与甚至主导反垄断立法的进程有关，而法院作为被动审案的司法机关，对《反垄断法》的立法过程关注较少，但《反垄断法》的这种规定在实践中存在较大问题。
首先，它给法院认定垄断行为带来困境。如果针对列举之外的垄断行为提起诉讼，严格按照现行法的规定，法院必须等到国务院反垄断执法机构作出认定后才能进一步审理。也即针对兜底条款中的垄断行为提起诉讼，必须先诉诸行政程序，取得执法机构的“认定”，否则法院不能判定该协议违法。这似乎人为地给法院审案增加了限制，不利于市场主体针对垄断行为提起诉讼。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（法释[2012]5号）第2条规定：“原告直接向人民法院提起民事诉讼，或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理。”按照该司法解释，对垄断行为提起诉讼，并不要求行政程序前置，而无论被诉的垄断行为属于法律明确列举的种类还是兜底范围。
其次，它赋予执法机构不受制约的权力。将兜底条款中的垄断行为认定权“垄断”性地交给执法机构，固然是对执法机构的信任，但这也意味着，兜底条款涵盖的垄断行为类型，均以执法机构的“认定”为前提。这就赋予了执法机构极大的自由裁量权，可能增加执法风险。同时，如果执法机构认定错误，相对人诉诸法院，法院也无能为力，因为法院并不具有这类垄断行为的认定权。执法机构的认定权无法进入司法审查程序，成了一种不受制约的权力，显然对执法克制理念的形成不利，也不符合现代法治的一般逻辑。
再次，它不符合兜底条款适用的一般原理。在现代法治体系中，行政权与司法权是两种性质差异较大的权力，对行政权的约束和对司法权的信任同样重要，没有理由将兜底条款的适用权交给行政机关而对司法机关关上大门。我国《反不正当竞争法》的修订很好地说明了这点：在修订草案送审稿和一审稿中，都有执法机构认定列举之外的不正当竞争行为的规定，但在二审稿与最终通过的修订稿中，这一规定被全部删除，意味着“其他不正当竞争行为”的认定只能交给法院而非执法机构。此外，从司法权的社会角色来看，法院有不得拒绝裁判的义务——即使法律没有规定或规定不清，法院也应当审理案件，所以，兜底条款的不当规定似乎无法阻止法院适用，但这只是理论上的判断。在实践中，因为法律没有规定或规定不清，原告的起诉很可能遭遇“不予受理”或“驳回起诉”的后果，更何况我国司法制度中并未明确建立“不得拒绝裁判”原则。
最后，垄断行为兜底条款的表述与《反垄断法》中的其他规定不相吻合。关于兜底条款，我国《反垄断法》13条、第14条的表述一致，都是“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，但在第15条的垄断协议豁免规定中，表述为“法律和国务院规定的其他情形”。为什么都是关于垄断协议的兜底条款，认定主体却不同？为什么豁免情形可以由法律和国务院来增加规定，而垄断协议的其他类型只能由国务院反垄断执法机构认定？其实，从逻辑来看，既然反垄断执法机构都可以进行认定，法律和国务院当然也可以认定。但在实践中，执法机构可能会基于《反垄断法》的规定而主张应由其单独行使认定权。而且，无论怎么理解，都难以解决法院的认定权问题。显然，现行法中的这种兜底条款表达方式，人为地制造了法律适用障碍，还可能引起法律适用的误解和混乱。

四、法律改进：纵向垄断协议条款的修正
解决纵向非价格垄断协议规制困境的可行路径，是对《反垄断法》中的纵向垄断协议条款进行修正，可从表述方式的改造和相关内容的细化两个方面入手，扩大现行法对纵向垄断协议的规制范围，并确立纵向垄断协议的分析框架。
（一）增加列举典型的纵向非价格垄断协议
在实践中，需要规制的纵向垄断协议不止价格方面，那些典型的、多见的、限制竞争风险较大的纵向非价格垄断协议，也应在反垄断法规范中有所体现。按现行《反垄断法》的体例，也需要以列举方式，放在14条之中。
尽管纵向非价格垄断协议的表现形式很多，但从已有案件看，我国实践中存在较多的纵向非价格垄断协议主要是纵向地域与客户限制，即供应商限制购买商转售合同商品的地域或者客户。在前文述及的“北京锐邦公司案”“日进公司案”以及“汽车业垄断案”中，纵向非价格垄断协议主要都是转售地域与客户限制。欧盟《纵向限制集体豁免条例》确定的核心限制中，纵向非价格限制也主要是转售地域与客户限制。所以，基于节约执法成本的考虑，不必对所有纵向非价格垄断协议予以列举，当前需要增加的，主要是纵向地域与客户限制。纵向地域与客户限制并不都会存在较大的竞争限制问题，其可能会建立或者完善产品分销网络，提高分销效率。一般而言，下列纵向地域与客户限制需要特别关注：
一是交叉供货禁令。交叉供货即分销商之间相互销售商品的行为，如在汽车领域表现为汽车分销商之间相互供货的行为。交叉供货可能发生在同一贸易环节的分销商之间，如零售商之间相互供货，也可能发生在不同贸易环节的分销商之间，如批发商向零售商供货。在同一分销网络内，分销商必须能够自由地从该网络中相同和不同贸易环节的其他分销商处购买商品，否则，供应商的地位将会得到强化，并借以实施提高价格、减少供应、价格歧视等不合理行为。如果一项协议或者协议中某些条款的直接或间接目的是阻止或限制分销商之间主动或者被动地销售商品，该协议整体上具有较大的竞争风险，应推定予以禁止。
二是被动销售禁令。基于建立分销网络的目的，供应商可能会限制其分销商针对自己保留的地域或客户群，或者已划分给其他分销商的排他地域或客户群进行主动销售。这种限制可以减少分销商之间的“搭便车”行为，一般被认为是合理的，在欧盟《纵向限制集体豁免条例》中也属于集体豁免的范围。如果一项协议涉及被动销售禁令，则构成了核心限制。所谓主动销售，是指通过直接发送邮件或拜访等方式主动接洽个别客户，或者通过以特定地域或特定客户群为目标的媒体、互联网广告或其他推广活动，主动接洽该特定客户的销售行为。所谓被动销售，是指应个别客户的主动要求而向该客户销售商品。被动销售大多是偶然的、少量的，不足以产生“搭便车”的效果，而且这种销售是消费者主动要求的，如果将其禁止，会给消费者带来不便。此外，消费者的这种购买转向多少会给分销商造成一定的压力，避免其把价格提高得太过分。因此，被动销售禁令既不是防止“搭便车”所必不可少的，又会给分销商提供过分的保护，有可能使其在专属市场范围内造成消除竞争的效果，原则上应推定禁止。
这里需要提示的一个问题是，增加列举纵向非价格垄断协议，当然不是说这些纵向垄断协议必然会被禁止。欧盟对低于一定市场份额标准的纵向垄断协议予以集体豁免，即使被认为属于核心限制而不适用集体豁免的规定，行为人仍可基于《欧盟运行条约》第101（3）条的规定主张个案豁免，也即是否予以禁止还应进行个案分析。同样地，即使我国《反垄断法》14条扩大了纵向垄断协议的范围，行为人实施这些限制时，仍可基于第15条的规定主张豁免。正因为如此，将现行法中的某些滥用市场支配地位行为规定到《反垄断法》14条之中，并不会造成行为人负担过重。
另一方面，由于我国《反垄断法》13条、第14条在列举垄断协议行为时明确使用了“禁止”一词，“禁止”毕竟具有消极的行为指示含义，从规范分析的立场看，既然法律的态度是“禁止”，执法机构便可不用考虑垄断协议的目的或者效果而直接禁止这类行为。实践中，我国执法机构基本也是这样做的，大多数学者主张我国《反垄断法》中垄断协议的规制模式为“一般禁止与个案豁免”相结合，或者说“可抗辩的违法推定”，也是出于这个原因。很显然，无论对明确列举的垄断协议还是兜底条款中的垄断协议都一律禁止，与理论研究的结论和各国垄断协议的规制趋势不相吻合。
基于此，有学者对《反垄断法》13条、第14条的“禁止”一词从立法目的角度做了限缩性解释。许光耀教授就认为，这里的“禁止”仅具有管辖权意义，不是真正的实体法意义上的禁止。换言之，被列举的垄断协议，实践中是否需要禁止，基本都需要进行目的或者效果分析，只有以限制竞争为目的或者具有此种效果时，才会真正被禁止。此外，由于在第13条、第14条之外，《反垄断法》紧接着用15条规定了垄断协议豁免制度，在实践中，理性的行为人也会援引该豁免规定予以抗辩，这也会使“禁止”一词在现实层面很难起到真正的实体法意义上的禁止效果。
总而言之，如果列举的作用主要是一种管辖权宣示，列举就比不列举好——列举意味着反垄断法可以规制，但未必会禁止，不列举则可能使某些垄断行为成为漏网之鱼。但从长远来看，为避免“禁止”一词引起歧义，或者不当扩大反垄断法的禁止范围，可以考虑在修订《反垄断法》时回避“禁止”的表达方式，或者对明确列举的垄断协议与兜底条款中的垄断协议采用不同的违法认定方法。
还有一个问题是，增加列举纵向非价格垄断协议后，如何处理纵向垄断协议制度与滥用市场支配地位制度之间的关系？从理论角度看，一种行为不可能既被认定为垄断协议，又被认定为滥用行为，所以似乎没有必要同时加以规定。此外，滥用行为的认定前提是行为人具有市场支配地位，垄断协议的认定则不以此为要件。既然二者的适用条件一严一宽，从法律适用有效性的角度看，理应删除滥用行为中的相关规定。但事实上，一种行为在法律中被规定为两种属性是比较常见的情况，这在法理上被称为法条竞合。法条竞合时固然不会同时依据竞合的所有规范来给行为定性，通常只能择一适用，但这些竞合的条文具有不同的规制目的，也不宜删除其中一项内容。在垄断协议与滥用行为发生交叉的领域，两项制度之间就表现为竞合关系，法律适用主体可根据具体情况来给涉案行为定性，如果非要删除其中一项内容，就容易引起法律规避。垄断协议制度与滥用制度具有不同的规制目的与适用条件，前者适用于企业间的共同行为，后者则是单一企业的行为，所以，当很难证明企业间存在协议、决定或者协同行为时，只要能证明其具有市场支配地位，也可依据滥用制度予以规制。同理，在难以证明企业具有市场支配地位时，只要能证明存在多个企业间的共谋，也能依据垄断协议制度进行规制。所以，两项制度在法律适用上是互补关系，删除其中任何一项制度，都可能使现实中的某些行为成为漏网之鱼。
《欧盟运行条约》第101条规定的垄断协议制度和第102条规定的滥用市场支配地位制度之间就是一种典型的交叉关系，其中有几项内容的表述完全一样。在适用法律时，这样的规定并没有成为一个问题。在欧洲法院2000年3月16日作出的CMB案判决中，法院在阐明《欧盟运行条约》第101条和第102条之间的适用关系时明确指出，同一行为可以同时违反这两个条文，因此，不能先验地认定这两个条文不能同时适用，但两个条文追求的目标不同：第101条适用于可能显著地影响成员国间贸易的协议行为，而不论所涉企业的市场地位如何；第102条适用于一个或多个企业从事的滥用经济力量行为，这种力量使其能够相当程度地独立于竞争者、客户，最终独立于消费者，从而使其有能力阻碍相关市场上有效竞争的维持。
（二）扩大兜底条款适用的主体范围
在列举之外规定兜底条款是必要的，但应改变《反垄断法》13条、第14条的表述方式，将“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”改为“法律、行政法规规定的或者国务院反垄断执法机构、有管辖权的人民法院认定的其他垄断协议”。现行《反垄断法》将国务院反垄断执法机构作为唯一的认定主体显然不够：一方面，既然国务院反垄断执法机构可以认定，理论上就可推导出，法律和行政法规也可以作出规定，倒不如清楚地表达出来，以免引起误解；另一方面，改变兜底条款的表达方式，更重要的目的在于赋予法院适用兜底条款的权力，以免法律适用的尴尬。如果法院不具有垄断协议的认定资格，则在原告以兜底条款为依据起诉时，法律适用将面临较大难题。
从理论角度看，法院似乎更有理由适用兜底条款。其一，执法相对强硬，说理性可能有所不足，司法则更加克制，也更重视说理，兜底条款的司法适用相对更容易保证其正确性；其二，司法更加公开，更容易接受社会监督，法律适用会相对更为慎重，而执法决定的公开性很多时候取决于执法机构，来自外界的监督压力较小，法律适用也就有可能相对更为恣意；其三，司法立足于个案，针对相对人的诉讼活动，在解决私人纠纷时，兜底条款的适用并不会造成更大影响，而执法的公共性更为明显，在我国反垄断法实施中具有更重要的作用，执法不当的影响可能更大；其四，兜底条款的适用对主体能力要求较高，我国反垄断法的实施才刚起步，在执法机构与法院的能力均有不足的情况下，更应该将兜底条款的适用权交给程序更规范、更透明、更严格的法院。总的来说，执法机构与法院都应慎重适用兜底条款，相比较而言，对执法机构限制兜底条款的适用，更有助于他们形成自我克制意识，这在当下十分必要。
 
五、规范配套：纵向非价格垄断协议的分析框架
纵向垄断协议的法律规制要比横向垄断协议更为复杂，仅靠反垄断法的列举仍然不够，而且，反垄断法作为原则法，即使列举也不宜过细。以下位法或者指南的方式来细化反垄断法的规定，是各国的共同做法。例如，欧盟除《欧盟运行条约》第101条规定了垄断协议的一般含义和具体形式外，还分别颁布了横向协议与纵向协议的适用指南，以及一般性的《纵向限制集体豁免条例》和各个具体领域的豁免条例。我国可考虑针对《反垄断法》14条出台一个具有普遍指导意义的纵向垄断协议执法指南，并可针对特定时期内的集中问题发布专门指南，如汽车业执法指南、医药业执法指南等。同时，考虑到指南主要是为执法活动提供参考，对法院的适用效力有限，未来可在相关内容成熟时统一为行政法规。在纵向垄断协议指南、专门性指南或者行政法规中，可从以下几个方面确立纵向非价格垄断协议的分析框架：
（一）确立安全港制度
纵向垄断协议的竞争风险主要来自品牌内竞争的减少，而仅当品牌间的竞争有限时，品牌内竞争的削弱才会成为问题。所以，当纵向协议双方的市场力量都较小时，一般不会产生限制竞争效果。基于此，以市场力量为标准确立纵向非价格垄断协议的集体豁免制度，不仅可以减少企业的合规成本，还可以节约执法资源。
欧盟2010年《纵向限制集体豁免条例》创造了一个较为广阔的安全港制度：当纵向协议双方在相关市场上的市场份额均不超过30%时，不含有某些严重限制竞争条款的纵向协议通常会改善商品的生产或者销售状况，并使消费者公平地享受因此而产生的利益，可推定符合《欧盟运行条约》第101（3）条规定的豁免条件。以30%的市场份额标准设立安全港制度是否过于绝对，可能存在不同观点，但在评估纵向非价格垄断协议的竞争效果时，市场力量无疑是最重要的考虑因素。如果担心划定一个明确的市场份额标准不够准确，也可以在指南中采用描述性的语言提示市场力量的重要作用，或者设置一个市场份额的区间。例如，国家发展和改革委员会起草的《关于汽车业的反垄断指南（征求意见稿）》就规定：“不具有市场显著力量的经营者设置的地域限制和客户限制的若干情形，可以推定适用《反垄断法》十五条的规定”；“以纵向协议的竞争评估为例，执法实践和理论研究表明，在相关市场上占有25%-30%以下市场份额的经营者有可能被认定为不具有显著市场力量。”
（二）识别核心限制
对一些严重限制竞争的协议，应排除安全港规则的适用。这些严重限制竞争的条款主要指一些以限制竞争为目的的条款（restrictions by objects），通常不需要进行效果分析就可推定其具有违法性，也就是欧盟所称的核心限制。欧盟《纵向限制集体豁免条例》明确规定，如果纵向协议中包含了核心限制条款，应排除豁免条例的适用，而无论所涉经营者的市场份额如何[26]。根据欧盟《纵向限制指南》的解释，核心限制与整个纵向协议具有不可分割性，即只要纵向协议中存在某一项核心限制条款，将导致整个协议不适用集体豁免条例的规定，而非仅仅不适用该核心限制条款。
欧盟竞争法框架下的核心限制除转售价格维持条款外，主要指纵向地域与客户限制条款。在一些专门的集体豁免条例中，核心限制还包括一些特别的规定。例如，在《汽车业纵向协议集体豁免条例》中，直接或者间接具有下列目的的纵向限制也构成核心限制：汽车厂商与零配件、修理工具、检测设备或者其他设备供应商约定，限制该供应商向授权或独立分销商、授权或独立维修商或者最终用户销售该商品的权利；使用组件进行汽车装配的汽车厂商与该组件的供应商约定，限制该供应商在其供应的组件或者零配件上醒目、有效地标注自身商标或者标识的权利。
由于核心限制可推定予以禁止，我国《反垄断法》14条可对这些纵向垄断协议予以直接列举，在第14条中进行列举的，均属核心限制范围。至于这些核心限制更为具体的表现形式，以及特定情况下的例外等内容，可在未来的纵向限制指南或者行政法规中进一步细化。特殊领域如汽车业的核心限制条款，不宜放在具有一般指导意义的反垄断法中，可在专门指南中规定，例如，国家发展和改革委员会起草的《关于汽车业的反垄断指南（征求意见稿）》就基本借鉴了欧盟《汽车业纵向协议集体豁免条例》中的核心限制规定。
（三）对非核心限制的效果分析
效果分析实际上是所有纵向垄断协议的分析原则，即使以列举方式规定了核心限制，也不意味着一律禁止，因为当事人仍可援引个案豁免。基于节约执法资源的考虑，核心限制实际上推定禁止，所以，效果分析对非核心限制的适用更为明显。对一项非核心限制，首先考察协议当事人的市场份额：如果满足安全港内的市场份额标准，可直接推定豁免；如果超过了安全港内的市场份额标准，则要具体分析其竞争效果。
进行效果分析时，一般认为，只有当纵向垄断协议对实际或者潜在竞争的影响达到显著程度，也即对相关市场上商品或者服务的价格、产量、创新、品种或质量等造成了相当程度的不合理限制，才能认为这种限制具有不合理性。欧盟《纵向限制指南》提出了评估纵向限制是否显著限制竞争的因素，大致包括：协议的性质、协议各方的市场地位、竞争者的市场地位、协议商品购买商的市场地位、市场进入障碍、市场成熟度、贸易环节、产品性质等。其中，纵向限制实施者及其竞争者的市场地位是最重要的考察因素。
分析非核心限制的竞争影响时，还应当考虑累积效果。单个或者少数经营者实施某类纵向限制，只会减少品牌内的竞争，当相关市场上多数甚至全部经营者均实施相似的纵向限制时，这些纵向限制覆盖全部或者大部分相关市场，品牌间竞争的约束力将被削弱，品牌内的竞争就变得特别重要。所以，当相似纵向垄断协议形成累积效果时，原本并不明显的限制竞争风险就会被放大。当然，即使存在累积效果，也并不意味着所有实施类似纵向垄断协议的经营者都应当承担法律责任，市场份额极小的经营者通常不会被认为对累积效果的形成起到了实质性作用[29]。执法机构更应关注的是市场份额靠前的几位经营者，如果它们的限制行为得到终止，累积效果就不再存在。
 
六、结语
在反垄断法实施初期，执法机构可以将资源集中用于处理违法性严重或典型的垄断行为，但随着反垄断法实施逐渐深入，各种垄断行为都应纳入反垄断法的规制范围。纵向非价格垄断协议并非一种理论上的垄断行为类型，而是已在我国实践中广泛存在。如果反垄断法只禁止纵向价格垄断协议，纵向非价格垄断协议就会成为企业规避法律的主要手段。甚至在某些领域，以直接的纵向价格限制来维持产品高价的做法已越发少见，更为隐蔽的纵向非价格限制不仅成为纵向价格限制的替代方式，还成为维持产品高价的主要“元凶”。
我国现行《反垄断法》并未提供规制纵向非价格垄断协议的有效方式，无论是依靠滥用市场支配地位制度，还是《反垄断法》14条的“兜底条款”，在法律适用方面都存在各种难题。由此导致的结果是，尚没有一起纵向非价格协议案件真正进入执法或司法程序之中。即使在有些案件中，相关主体或法律实施机构已对纵向非价格垄断协议有明确意识，仍无法适用《反垄断法》中的现有规范来处理这些行为，或至少存在相当大的顾虑。
推动纵向非价格垄断协议法律实践的最好方式，就是将其直接纳入反垄断法的列举性规定之中。纵向非价格垄断协议的种类较多，对所有类型都进行规定似乎并不迫切，但当前实践中已普遍出现的转售地域或客户限制，应当进入《反垄断法》14条之中。同时，考虑到纵向垄断协议的竞争效果较横向垄断协议复杂，可辅以配套规范来解决纵向非价格垄断协议的合法性认定问题。