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论结果导向的信息披露

应飞虎    2019-11-09  浏览量:334

摘要: 我国消费者法中的经营者信息披露制度,以交易前的商品或服务信息为披露内容。这种相对静态的信息披露对消费者作出正确的消费选择是必须的,但在免费、低价等交易情形下,消费者必须先作出消费决策,才能在后续时间内接受服务或获取商品,这一时间差极易使消费者的认知偏差和心理弱点被经营者利用,消费者利益可能被损害于无形之中。针对这种行为的市场失灵,需要在我国的消费者法中建立一种结果导向的信息披露制度。在此制度下,结果导向的信息由经营者在交易前向消费者披露,被披露的信息应当跨越一个完整的交易过程,真实、全面地反映交易的成本或收益,从而使消费者更好地作出知情选择。在认识交易公平、市场失灵以及探究合适、有效的公权规制方面,行为经济学的知识和视野不可或缺。

关键词: 结果导向;信息披露;认知偏差;消费者保护;行为经济学

正文:

《消费者权益保护法》20条确立了我国的经营者信息披露制度,该条第1款规定:“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息,应当真实、全面,不得作虚假或者引人误解的宣传。”这是交易前对商品[1]的信息披露,自然有助于促进消费者作出正确选择。在一般情形下,消费品的购买与获取是同步的,消费者在作出消费决策的同时即可获取所购买的商品,这使消费者在交易时即能对所购商品的质量和效用作出较为准确的判断,但在较多情形下,尤其在服务领域,消费者往往必须先作出消费选择,在后续时间才接受服务。正因这一时间差,常人所拥有的一些认知偏差和心理弱点,如消费者对自控力或未来不确定性过于乐观的判断,对眼前利益的过度重视等,极易被经营者利用并反映在交易条款中,消费者利益被损害于无形之中。这种情形在免费、低价的交易中较普遍存在。比如,在旅游业中,游客参加低价团后,旅行社通过安排购物等方式获取额外利益,虽然购物点的安排在签订合同前也会告知消费者,但在当时特定的场景中,一些游客总会以高价购买低价值的产品,其最终的支出额往往大大超过正常的旅游价格。又如,房屋装修行业中,装修企业以低价与业主签订合同,在装修过程中,利用自己的专业优势和知识优势,通过增加工程量、改变原设计方案等多种方式不断提高价格,而业主由于知识的不足或改换装修企业的困难,往往只有被迫接受。这些情形仅在《消费者权益保护法》20条的制度框架下很难被纳入信息披露的体系之中,因此还需要建立一种结果导向的信息披露制度。在此制度下,经营者需要从交易结果的角度披露消费者使用商品的信息,如低价团游客事实上的支出额。这一制度与传统信息披露制度的共同使用,可以使信息的披露在跨期交易中能够跨越完整的交易过程,以确保披露的信息真实反映交易的全部成本或收益,从而更好地促成消费者作出知情决策。
本文的主要目的在于建立结果导向信息披露的分析框架和制度体系。本文首先以旅游业中低价团的治理为例进行分析,指出现有各种举措没能直指问题核心。低价团盛行不仅是经营者单方之事,也有游客方面的因素。为何如此多的游客主动参加低价团?游客过度自信等认知偏差在促成其参团的过程中究竟起了多大作用?通过对这些问题的研析和几种对策的研究,本文提出,还应该通过结果导向的信息披露最大限度地消减游客的过度自信,从而使游客作出不参加低价团的决策。在对个案研究的基础上,本文进一步揭示在我国普遍存在的类似的低价问题,并对其进行梳理和类型化,运用心理学、经济学等知识和视野分析类似低价问题的成因,揭示简单现象背后的复杂机理。在分析规制困境的基础上,论证结果导向的信息披露在解决类似低价问题时具有的独特功能,并就我国相关制度的完善提出具体建议。
一、一个案例:低价团问题的解决路径
(一)低价团问题及其治理方式
旅游行业中的低价团问题在我国有较长历史。最近几年较为盛行的云南低价团、泰国低价团、香港低价团以及一些城市中的一日游低价团,在损害消费者利益方面,都出现了一些极端案例,如游客被强制高价购物甚至被殴打致死,[2]引起强烈的社会反响。低价团通过多种方式诱导或强迫游客购物,过多的购物安排不仅挤占游客的宝贵时间,也损害高价购物者的利益;另一方面,游客在行程中需要与导游就购物中的很多细节进行博弈,极大减少了旅游的幸福感,应有的欢乐体验成了痛苦行程。在本质上,这是旅行社、导游和购物点共同作恶的一种合同安排,在损害消费者利益的同时,恶化社会风气,损害行业利益,产生了极大的社会成本。
正因低价团有如此多的负面后果,对其的治理多年来受到重视,治理方式主要有对低价团供给方的行政处罚、对低价团需求方权利回复的设置以及对消费者进行教育等。这是解决和预防低价团问题所能采取的常规措施。
《旅游法》在禁止低价团的同时,对旅行社及相关人员设定了严格的法律责任,该法35条第1款规定:“旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动,诱骗旅游者,并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。”对违反第35条的情形,该法第98条设定的法律责任包括:没收违法所得,责令停业整顿,根据不同情形并处三万元以上三十万元以下罚款或并处违法所得一倍以上五倍以下罚款,吊销旅行社业务经营许可证,暂扣或者吊销导游证等。针对游客的利益损失, 《旅游法》还设定了游客的权利回复途径,该法35条第3款规定:“发生违反前两款规定情形的,旅游者有权在旅游行程结束后三十日内,要求旅行社为其办理退货并先行垫付退货货款,或者退还另行付费旅游项目的费用。”从民事权利的回复到行政责任的设定,制度设计不可谓不精良,但在这样的制度框架下,低价团在云南、海南以及港澳台的旅游中较多存在,表明治理措施的绩效较差。可能的原因在于:虽有政府部门的严厉举措,但一些地方打击低价团的积极性总体不高,这有较为复杂的因素,并非通过一两个文件和通知等就可解决。另一方面,对低价团的认定标准等问题,操作中存在一些困境。原国家旅游局2015年9月29日发布的《关于打击组织“不合理低价游”的意见》规定,对旅行社的旅游产品价格低于当地旅游部门或旅游行业协会公布的诚信旅游指导价30%以上的,认定为“不合理低价”。这一规定消除了制度实施的标准障碍,但低价团在一些泛滥区域并没有大幅度减少。
消费教育是政府试图解决低价团问题的另一种举措。从需求端出发,这不失为一种很好的治理路径。《关于打击组织“不合理低价游”的意见》要求各地政府、旅行社、导游领队、旅游行业协会等履行相关职责外,对消费者方面作了特别强调:“各地要加强对旅游者的宣传引导,通过公益广告、印制宣传手册等,让旅游者正确识别‘不合理低价’,理性消费,自觉抵制和主动举报旅行社‘不合理低价’的行为。”问题的关键在于,参加低价团的游客,绝大多数都知道其所参加的团是低价团。一些旅游企业为了逃避打击,与游客签订旅游合同时,在合同价格一栏中写上正常的市场价格。这也可以表明,至少在合同签订时,游客应该已经知道低价的事实,何况一些低价团产品的低价幅度很大,仅凭常识足可判断和识别。因此,“让旅游者正确识别不合理低价”这一举措,没有抓住问题的根本。消费者本来就是主动参加低价团,让他们自觉抵制和主动举报旅行社不合理低价,可能性极小。
(二)心理学视野中的低价团问题
低价团多年来的持续存在表明当前治理路径的低效。为何《旅游法》等相关规定不能很好地实施?这不仅是经营者单方的事情,也有游客方面的深层次原因,游客具有很大的动力参与低价团。很多情形下,低价团问题是游客主动参与下的被动受害。如从丽江至香格里拉的两天游,旅行社的成本约500元,正常的市场价格约800元,低价团的报价一般为250元左右,市场上的最低报价甚至低至215元。据介绍,2016年丽江古城唯一做该路线纯玩团的旅行社,每天仅有20人左右出发;而参加各种低价团从丽江出发至香格里拉的游客旺季时每天在2000人左右。[3]
为何主动参加低价团的游客如此之多?旅游合同的交易双方都想通过低价团获利,旅行社方面对于获利当然极有经验,但游客对自己抵制购物的能力作了过于乐观的估计。心理学研究表明,过度乐观是人的天性。低价团的游客同时也常认为,在目前我国的法治环境下,不可能会有完全的强迫消费,只要有很强的自控能力,不购物或少购物极易实现。
经营者除了对游客购物进行直接或间接的强制外,还会通过营造多种场景来诱使消费者购物。锚定效应(anchoring effect)的应用最为常见。特沃斯基(AmosTversky)和卡尼曼(Daniel Kahneman)1974年的研究显示,在很多情形下,人们对某物或某事估测时,通过对一个初始值的调整来确定最后的答案,而调整往往很不充分,不同的初始值都会产生偏向于初始值的估测值。他们称这种现象为锚定。[4]锚定效应在市场营销中被广泛使用,在低价团的购物安排中,游客在进入珠宝、奇石等购物区前,常被展示质量看起来极好价格也极高的商品,游客对类似商品的价格判断因此被锚定,之后在购物时就更易接受定价稍高的商品。
对低价团问题,我们可以从心理学的角度,从过度自信和错误理解的视角理解游客作出的选择,分析游客的理性与非理性;从精明的经营者利用游客的心理弱点和认知偏差设计合同的角度,全面看待这一特殊的旅游交易。事实上,经营者正是利用游客对自控能力过度乐观的判断,以及制造促成游客认知偏差的场景,成功实现先低价后高价的赢利模式。
(三)传统的信息工具为何失败
如果直接的公权规制不能有效解决问题,信息规制不失为一种可以考虑的选择。消费者因过度乐观而导致选择错误,这一问题同样可以用信息来解决或缓解。但目前的信息提供制度体系在缓解潜在游客的过度乐观方面还不能产生效果。
1.消费教育。目前涉及低价团的消费教育,旨在让消费者识别低价团,并在识别的基础上教育消费者主动抵制。事实是,绝大多数潜在游客都能识别低价团,而很多参加低价团的游客也是在知情的情形下为获取低价和正常市场价之间的差额利益而主动选择低价团的,因此这种内容的消费教育,没有看到低价团问题的根本所在,消费教育这一举措缺少针对性。
2.交易前的信息提供。《旅游法》32条规定:“旅行社为招徕、组织旅游者发布信息,必须真实、准确,不得进行虚假宣传,误导旅游者。”组织低价团的旅行社在招徕游客或签订合同时,在旅游产品的价格信息、景点信息、购物信息等的披露方面,完全可以做到披露信息的真实、准确,但低价团的各类问题仍然出现,这也显示了传统的信息披露制度在预防或解决该问题上的失效。
(四)如何消减过度乐观
问题的关键在于,需要向潜在的游客提供什么样的信息,以减缓其在消费选择前和选择时的过度乐观?目前的消费教育和交易前的信息提供,侧重于向游客提供旅游产品本身的信息,在低价团产品中,由于合同的签订和履行存在时间差,这样以介绍产品为目标的信息提供就不一定能很好地反映出合同履行阶段的信息,不能反映出真正的合同风险。当经营者利用游客的心理弱点和认知偏差设计合同,并且在合同履行中,熟练地游走于合法和非法之间,游客的交易风险会变得很大。所以,在这类合同中,披露真正的合同风险和真实的成本状况变得非常必要。因此,在这类情形中,应该在传统的信息披露的基础上,进一步进行结果导向的信息披露。
为更准确了解低价团中旅客事实上的购物消费情况,笔者对参加低价团的多名游客和旅游团进行了访谈或委托访谈。2016年8月16日一个在浙江某地组团的赴昆明、大理、丽江五晚六天双飞团40人出发旅游,参团时每人交700元(其中团费380元,印象云南自费项目320元),行程中,购物最少的2000元,购物最多的约20000元。后经该团所有40位参团人员汇集数据统计,共购物21万元,平均每人购物花费5250元。[5]2015年7月28日游客8人参加同一类型的低价团,其中游客F家庭出游共三位(两位成人,一位老人),[6]行程中共购物11000元;游客Z家庭出游两位,购物消费30000元;游客L家庭出游两位,购物消费30000元;游客R购物消费6000元,平均每人购物花费9625元。
在结果导向信息披露的制度框架下,披露类似上述参加低价团游客的平均支出,或者披露某一个特定的低价团每位游客事实上的支出,使潜在的游客了解低价团对其产生的真正经济后果。这类结果导向信息的提供,可以消减游客的过度自信,从而使其作出正确的旅游选择。

二、一类被忽视的低价问题
除了极少数确实不了解低价团产品的游客外,绝大多数主动参加低价团的游客,自以为可以从经营者的低价中获取利益,但在与经营者博弈中惨遭失败。其实,不仅低价团问题后果严重,治理困难,而且低价问题[7]在我国很普遍,民众参与低价经济活动非常活跃。[8]一般而言,市场竞争的最佳结果是商品质量不变或提高情形下价格的相对下降,但在我国较多情形下,市场竞争的结果常是价低质低,低价问题显得很突出,其治理因此需要受到关注。
从市场的角度看,在不损害消费者利益和市场秩序的情形下,低价销售是经营者的权利,但低价不可能是市场的常态。对一个追求利润的企业而言,可以有短期的低价,也可以有长期的某一种商品的低价,但所有商品不可能有长期的低价。企业的低价策略有很多目的:财务状况紧张时通过低价回笼资金;通过低价挤垮竞争对手;通过低价销售质量低劣商品;通过先低价后高价的方式销售商品;等等。低价也可能带来很多问题。如低价倾销,造成垄断;低价背后往往可能是质量低劣,价廉物美仅仅是特定场景下的情形,听起来很好,但常常不现实。正因如此,低价常受到反不正当竞争法、价格法、产品质量法等法律的规制。
低价问题虽有不少共性,但由于低价种类繁多,企业采用低价策略的目的差异很大,在一篇论文中对所有低价问题展开研究,没有必要。本文关注的低价问题具有以下多个特征:第一,企业低价的最终目的在于高价;第二,合同的签订与服务的提供或商品的完整供应不同时,存在较长的时间跨度;第三,大部分低价合同是经营者利用消费者的认知偏差设计的,而消费者也乐于主动接受这类低价;第四,这类低价问题的后果往往是隐性的,经营者可以损害消费者利益于无形之中,而这种利益损害很难被消费者自身和社会所认识;第五,这类低价情形,其信息提供,基本符合《消费者权益保护法》20条经营者对消费者的信息提供要求。正因如此,这类低价情形在我国没有再进入信息披露制度的视野中。具体而言,本文研究的低价可分成以下两类。
(一)先低价后高价
合同签订与交易完成之间存在的时间跨度,是经营者实施先低价后高价策略的前提。正是在这一时间跨度内,消费者认知偏差和心理弱点被经营者利用,因此在交易最终完成后,往往支付得更多。需要说明的是,倾销形成垄断的模式虽然也是先低价后高价,但与其完全不同,本文研究的这类定价模式是在一个具体的交易中完成的;而低价倾销形成垄断的模式,低价与提价存在于多个交易中。
1.旅游业中的低价团。低价团是一种较为极端的先低价后高价的行为。由于社会和媒体更多地把视线投射于购物环节中的强迫或引诱,低价团本身存在的先低价后高价的一些机理问题被忽视。由于要合法地实现收益存在障碍,低价团经营者必须采用强迫等多种方式。艺术摄影中存在的价格先低后高,看似与之类似,实质不同:经营者低价吸引消费者后,通过拍摄更多高质量的照片供消费者自主选择,实现低价后的高收益,其间没有任何法律意义上的强制,公权无须介入。实践中存在的另一种形式,即先以低价吸引消费者,再谎称低价商品已售完,推荐消费者购买其他价格较高商品。这也是一种价格的先低后高,且其与低价团在低价的直接目的上相同,即吸引消费者,但两者在损害消费者利益的机理上有很大差异,公权应该对这种情形予以介入,但解决问题路径与本文议题不同。
2.消费者被经营者锁定后的先低价后高价。消费者购买一种商品后,在使用过程中,如果必须使用专属于企业的附属产品,此情形下的消费者被经营者锁定(lockedin),经营者可以利用这种优势,实行先低价后高价的策略,消费者利益因此会受到损害。在Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services,Inc.案件中,美国联邦最高法院认为,如果消费者转换其他不同产品的成本很高,消费者就会被经营者锁定,在他们购买其他品牌的产品前,他们将会容忍产品价格一定水准的上涨。[9]消费者被经营者锁定主要有以下两类情形:第一,汽车、打印机等在使用过程中还需要消耗品的商品。消费者如果购买了这类商品,由于可能需要使用专属的配件,因此很容易被经营者锁定。消费者购买汽车后的维护和修理,很大可能被过高定价。汽车的“零整比”是指汽车所有配件价格总和与整车销售价格的比值,能够较好地反映汽车的维修成本。中国保险行业协会与中国汽车维修行业协会2017年4月联合发布汽车零整比研究成果显示,我国100款主要车型零整比为327.96%,最高为830.49%(北京奔驰GLK级),最低为157.66%(力帆620)。常用配件负担指数主要反映保险杠、车灯等18种常用配件的价格负担,指数越高,消费者的价格负担越重。此次显示的常用配件负担指数为14.92,最高28.82 (北京奔驰C级),最低为9.32(哈弗H6)。[10]在消费者被锁定的情形下,对高价零件只有接受,没有议价能力。[11]打印机的价格也可能会被故意定低,而专用墨盒的价格会定得很高。这类产品还包括以前使用胶片的照相机等。第二,服务行业中的类似情形,如装修行业竞争激烈,一些装修企业先会报出较低价格以获得业务,但在装修过程中不断向业主提出加价装修,由于业主专业知识不足,而中途更换装修企业也会产生较高成本,业主因此常会接受装修企业的提价要求。
3.先免费后收费的定价策略。先免费或低价一段时间后,再对消费者进行正常收费,这是市场营销中的通常做法,这一做法本身并无问题,但一些企业利用消费者对免费产品的追求以及有限的记忆力而采用免费到期后自动收费的模式,很多消费者在不知情的情形下被收费。2016年7月26日,央视《消费主张》栏目曝光了一些视频网站一分钱会员的陷阱,消费者用微信或支付宝支付一分钱,成为会员,可以在一定时间内免费观看视频。之所以需要消费者支付一分钱,是企业要获取消费者的支付信息使免费结束后自动扣款成为可能。免费结束后很多消费者自动成为正常收费用户被长期收费。[12]这种情形在通讯行业、APP软件使用等领域也会存在。一些手机用户每月被多扣费,查询才知道是在未经二次确认的情形下,运营商擅自为其开通了多个增值服务。深圳市消委会的数据显示,2017年受理的关于通信运营商“影子服务”的投诉数量达到了593宗。[13]
4.附条件的低价。在一些情形中,经营者附条件地设定低价,如果条件最后不能成就,则恢复高价。如设计与装修一体化的企业,在与业主签订合同时,会作类似规定:单纯设计,设计费5万元;设计加装修,设计费优惠至2万元。业主若在装修过程中变更装修企业,设计费以原价收取。很多业主会接受这样的合同条款。为了减少业主在装修过程中变更装修企业的可能,企业还会尽最大可能提高设计加装修与单纯设计两种情形之间设计的价格差。这样的条款使装修企业有更大的空间和余地作出不利于业主的行为,业主在特定情形下可选择的余地减少,从而可能在反复权衡后接受一定程度的高价。
(二)看似低价实则高价
一些服务的定价结构较为复杂,消费者基于认知能力等多个因素,可能认识不到服务的真正价格,或对真实的价格产生误解,从而产生看似低价实则高价的情形。某些商品是否低价需要进行比较,如果一种商品的收费方式不能与同类商品进行价格上的比较,则消费者不能真正了解商品的价高与价低;如果进行比较有赖于专业人员的计算,则众多不具有计算能力的消费者可能会把高价商品误认为低价。在本文研究的议题下,看似低价实则高价的典型情形主要有:
1.健身俱乐部的套票定价。健身俱乐部的经营者利用消费者可能对健身设施使用率过于乐观的估计,而设定平均价格比单次价格较低的健身月票或年票。这种折扣产品很容易被消费者选择,消费者看似获得了折扣,但由于使用频率很低,事实上支付的价格要高出很多。这种定价策略所追求的看似低价实则高价得到了大数据的证实。德拉维尼亚(Stefano Della Vigna)等曾从美国三个健康俱乐部获取了7752名健身者3年的合同选择与使用率的数据,观察到的消费者行为很难与标准的偏好与信念理论相一致。选择月卡的人,支付月费70美元,但平均仅使用4.3次,每次的使用成本超过17美元,比单次成本10美元高出不少。这一发现的主要解释是健身者在购买健身卡时对他们以后的自控力过于乐观,因此高估了使用率。[14]健身卡的低使用率问题在我国也普遍存在。[15]类似的问题还可能存在于滑雪市场中的定价。如美国纽约州中部希腊峰滑雪胜地的经营者销售一种10次的滑雪套票,平均每次的票价是零售价的60%,但购买者的使用频率平均也只有60%。事实上,经营者在全价出售门票的同时,又提前几个月预收了价款。[16]
2.分期还款的利率和信用卡逾期的定价。为了规避某些制度,目前我国很多银行对信用卡分期还款收取手续费,不收利息。如在信用卡分期还款中,招商银行为信用卡持卡人提供3、6、10、12等多种期数分期还款选择,无利率,收取手续费,对应的每期手续费费率分别为0.95%、0.80%、0.75%、0.75%。[17]手续费看似很低。如12000元分12期还款,每期手续费仅为90元,一年全部手续费为1080元。这样的费用,绝大多数对分期还款有需求的人可以接受。手续费是事实上的利息。信用卡领域的分期还款利率究竟有多高?由于分期还款每还一期后本金会减少,因此利率并不能通过简单的除法进行计算。运用IRR函数计算,上述不同分期不同手续费的年利率分别约为:17.02%、16.27%、16.04%、16.21%。17%的利率,相对于高利贷利率并不高,但也大大超过绝大多数人对分期还款利率的估计。[18]除了分期还款涉及实际利率的问题,信用卡还款逾期也会涉及逾期成本问题。2017年1月1日起实施的《关于信用卡业务有关事项的通知》规定,信用卡透支利率上限为日利率万分之五,下限为日利率万分之五的0.7倍。信用卡透支的计结息方式,由发卡机构自主确定。不同的计结息方式,其实际年利率会有差异。日利率万分之五,如以单利、按月计收复利、按日计收复利,其年利率分别为:18.25%、19.56%、20.02%。《关于信用卡业务有关事项的通知》取消了信用卡滞纳金,同时规定,对于持卡人违约逾期未还款的行为,发卡机构应与持卡人通过协议约定是否收取违约金,以及相关收取方式和标准。透支利率和违约金共同构成了信用卡持卡人逾期还款的成本。这里涉及利率及其计结息方式,违约金如以相对比例的方式收取,同样涉及类似计结息方式的问题。这两种费用不同的收取方式夹杂在一起,问题变得异常复杂。持卡人要清楚了解逾期还款的实际成本很困难,而绝大多数人的估计往往会比实际成本低。
3.附带优惠券的定价策略。利用优惠券使消费者再次到店消费,从而扩大和稳定顾客群,是经营者的营销策略。这事实上也是一种通过对常客优惠增加常客数量的策略,这种策略与对会员进行优惠的做法具有相同效果。经营者对商品定价时,常常采用较高价格附随一定数额的优惠券这一策略,消费者如果通过简单的减法核算出他购买该商品的价格,会认为以低价获取了商品,但如果考虑到优惠券事实上的使用率,很多消费者实际上以相对高价购买了商品。优惠券事实上的使用率不高,其原因是多方面的,如经营者在优惠券上设置有效期、使用范围、使用方式等限制;获得优惠券的消费者基于记忆错误等原因而不能在有效期内使用优惠券。
4.航空业中的低价。航空业的低价有其存在的合理性,它可以其低价满足最低需求的乘机人,但对较多乘客而言,乘机的总成本不仅是机票价格,还可能包括行李费、改签费、退票费、选位费、优先登机费等;而廉价航班由于其低价往往会对机上餐饮进行额外收费,甚至收取随身行李费。在航班晚点或取消时,廉价航空公司可能不会对乘客提供餐饮或住宿服务,或规定对乘客不予赔偿。[19]票价的竞争是航空市场竞争的主要形式,市场上因此会出现票价下降而附加费用增加的情形,[20]乘客的总成本并无因此下降。航空公司这种定价策略,在吸引乘客的同时,极易使消费者误解。此外,提前订票可以获得高折扣的机票,这对消费者有极大的吸引力,但航空公司会对改签或退票设定严格条件,并收取很高费用,由于消费者往往过高估计自己行程安排的准确性,行程变更的消费者因此会蒙受损失。

三、行为经济学视野中的低价及市场失灵
上述情形中,低价的目的在于高价,而较多看似低价的背后却是高价。这些先低价后高价或表面低价实则高价的情形,损害了消费者利益,并形成了一种新型的市场失灵。这种市场失灵是利用消费者的认知偏差(cognitive bias)而形成的,因而有必要深入揭示认知偏差被经营者利用的机理和市场失灵形成的过程。
近些年来,行为经济学成为学术研究中的显学,卡尼曼、塞勒(Richard H.Thaler)等心理学家和行为经济学家因创新性研究分别于2002年和2017年获诺贝尔经济学奖。事实上,从20世纪中期开始,一些心理学家从认知机制的构造而非从情感出发研究常人思考时出现的系统性失误,这种认知的系统性失误后被称为认知偏差。[21]一些研究和发现,如框架效应、锚定效应、心理账户、损失厌恶、对自身能力过度乐观的估计、有限注意力、从众行为等,在西蒙(Herbert Simon)的有限理性理论修正理性经济人假设之后,进一步改变了理性决策理论和模型。这种心理学和经济学的成果使我们对人在认知和决策过程的认识更接近于真实情形。由于研究成果涉及真实决策情形的探究,因此具有很强的政策意义。行为经济学家凯莫勒(Colin Camerer)等指出,“人脑机制如何处理和加工奖赏,抑制或激发冲动,以及这一机制进化意义上的起源,或许可以帮助解释一些事实,并塑造合理的政策和规则。”[22]我们有必要深入了解这种影响人决策和选择的心理机制,从而使消费者保护制度的制定有更坚实的基础。
(一)认知偏差及其对消费者决策的影响
研究表明,在较多情形中,存在一些无意识的心理机制导致人在实现既定偏好时不能达到利益最大化;不仅如此,人的偏好在特定场景下,也可以经由一些心理机制而受到无意识的改变。这种认知偏差并非虚幻,它具有大脑的神经生物学的基础。近年来,神经科学家通过大脑扫描等多种研究工具证实了一些认知偏差的神经生物学基础。[23]这种认知机制是人类进化的结果,并不容易被轻易改变,较多情形下它对人认知和决策的消极影响是隐性的,也不易被发现,因此经营者乐于利用,从而损害消费者利益于无形之中。
1.认知偏差对消费者决策的单一影响
人的乐观偏见(overconfident bias)是一种天性,在面对不确定性时,人有倾向认为好事更可能发生在自己身上,而自己碰到坏事的可能性会更小。基于乐观的天性,人也会高估自身能力。这也得到多种实验的证实。斯文森(Ola Svenson)在1979年作的一项心理实验表明,被访者有强烈的倾向认为自己的驾驶技术和安全能力要高于平均水准。美国的被访人员中有93%认为自己具有比平均水准更高的驾驶能力。[24]一项调查发现,美国的企业家更倾向于认为他们在事业上会非常成功,有81%的企业家认为他们经营企业成功的概率在70%以上,33%的企业家认为他们失败的概率为零,但事实上美国小企业能够生存5年的机会只有35%。[25]过度乐观对消费者决策的影响有很多案例。如参加低价团的游客对自己抵御购物的能力有过高估计,对自己遭遇坏事的可能性有过低估计。健身俱乐部的套票定价、附带优惠券的商品定价,消费者之所以会主动接受,也源于对以后不确定性事件的预估过于乐观,这种过于乐观会导致高估套票的使用率和优惠券被使用的可能性。
其他的认知偏差,如框架效应(framing effect)可以使消费者在作出决策时深受经营者问题方式的影响。[26]心理账户[27](mental accounting)可以被高档场所的经营者或高档产品经营者用来提高其商品价格,而这种高价更易被消费者接受,如高档车的车主基于心理账户而更易接受零配件的高价。作为框架效应特别情形的锚定效应,也可以被经营者利用从而使消费者主动接受标价相对较高的商品。而认知上的现时偏差(present bias)使人更容易、更可能负债,他们会比偏好动态一致的人有更多的信用卡负债。这也得到了严格的实验证实。[28]如果信用卡逾期还款的成本信息不能以易于理解并让人可以比较的方式披露,再有现时偏差的影响,信用卡持有人的利益会受到严重损害。
2.多种认知偏差或心理弱点的共同影响
实践是复杂的,很多不利于消费者的后果往往是多种认知偏差或心理弱点被经营者利用或共同作用而产生的。以下以健身中心定价模式和先免费后收费模式为例予以分析。
健身中心月卡或年卡的定价模式,虽然给予消费者较大折扣,但消费者对健身设施的使用率不高,这种定价方式事实上并不有利于消费者。德拉维尼亚等对健身俱乐部的调研表明,很多月卡的使用者事实上对健身设施的使用率仅为平均预期使用率的一半。[29]从认知心理学的角度,这种低使用率的原因在于:第一,过度乐观会导致高估对健身设备的使用率。健身活动虽然会有益于身体健康,但活动当时会很累,因此人的自控力成为决定是否去参加健身的重要因素,而乐观偏见会使消费者对自我控制能力作出过于乐观的估计,从而在购买健身卡时对自己以后使用健身设备的频率有过高估计。第二,现时偏差会降低健身设施的使用率。现时偏差的本质是人偏好的动态不一致,因此现时的不利选择常常会被作出。如里德(DanielRead)等实验发现,当被试者被要求为他们自己选择一周后的食品时,74%的人选择健康食品;而要求立即选择食品时,70%的人选择不健康食品。[30]同样如此,在需要决定是否马上去健身房时,现时偏差使人更易于维持现状,决定不去健身。第三,由于健身卡的费用在办卡之初就已支付,相比于按次即时支付健身费,健身卡持有人在决定是否去健身时会忽视较长时期前已支出的成本,[31]这会减少健身卡持有人在决定是否去健身时的成本考量,从而更易于作出不去健身的决定。第四,拖延症(procrastination)存在心理学和生物学上的证据。一般认为,拖延症是在人较低的自控力和执行力以及对远期利益的轻视等情形下发生的,研究也表明,拖延症也有基因的基础。确实存在一些生物上的因素会导致拖延症。[32]
先免费后收费的模式之所以成为一些行业市场营销的普遍做法,主要原因在于营销业界利用心理学上的一些发现和人的一些心理机制可以使企业获取更多利益。第一,改变消费者偏好。经营者通过免费方式吸引更多的消费者,其中的相当部分在非免费情形下不会产生对该商品的消费意愿,他们的消费偏好很大程度上被经营者经由免费而塑造和形成;另一方面,经营者给予免费商品,如巨额的流量,使消费者在较长时间使用后形成有利于经营者的消费习惯和消费偏好。第二,利用损失厌恶(loss aversion)。损失厌恶是指失去物品给人带来的痛苦比得到同等价值的物品给人带来的兴奋在程度上要深。[33]和其他认知偏差一样,损失厌恶也是进化的产物。生存中避免损失比获取利益更重要,既有财物的损失被当作对生存的威胁而进化成了一种心理机制。当消费者拥有一个产品后,失去该产品会比得到该产品产生更强烈的反应。这会成为消费者在免费期结束后是否续费的重要影响因素。第三,利用记忆力衰退。心理学上的遗忘曲线表明,记忆力随着时间流逝而衰退。在免费期尤其在较长的免费期结束后,很多消费者由于记忆错误或记忆消失而对该事项不作任何反应,企业的自动续费条款因此生效。
(二)认知偏差导致行为的市场失灵
消费者的认知偏差被精明的经营者利用,设计一种对经营者有利的合同,而这种合同,在目前的法律框架下并无缺陷。这是一种在签约前消费者被依法告知,在签约中不存在强迫的交易,但这种交易,其结果却往往不利于消费者,这种不利,是系统性的,也是隐性的,这是问题的关键。这种因认知偏差而导致不利于消费者的系统性后果也是一种市场的失灵,但这样的市场失灵没有进入过立法者的视野,在我国也极少进入学术研究的视野。这种利用心理机制而促成的市场失灵被称为“行为的市场失灵”(behavioral market failure),[34]汉语中,把behavioral marketfailure译成“行为的市场失灵”可能会使人不知所以,但在英语学术语境下,这个概念极其清楚,因为behavioral这个词在该语境下特指从心理学角度对人的行为的研究。因此psychology and economics可以同时被称为behavioral economics,[35]behavioral
contract theory可以直译为行为合同理论,但这样的名称也不容易被汉语世界的人理解,它很显然指与人的认知偏差等相关的合同理论。
认知偏差导致人作出的选择与其真实偏好不相一致,由此而对市场产生系统性不良后果。这种利用消费者认知偏差设计合同而导致的市场失灵,与负外部性、信息不对称、公共产品提供不足、垄断等传统上我们认识的市场失灵完全不同。仅仅从形式上对比,这种行为市场失灵与信息不对称最为相近,因为这两种市场失灵都涉及两个主体之间的交易。通过对两者比较,可以更深入了解行为市场失灵。第一,行为市场失灵是经营者利用消费者的认知偏差设计合同或制造场景,诱使消费者作出有利于经营者的选择,这种利于经营者的情形常常有赖于经营者的设计;而信息不对称的市场失灵则是经营者利用其信息优势使消费者作出有利于经营者的选择,信息不对称的情形往往客观存在。第二,行为市场失灵的产生原因为大多数人所不知,其对消费者的利益减损,很多情形下是隐性的;而信息不对称本身则是显然的,消费者虽然不能准确认知信息不对称及导致的具体不利结果,但可以判断信息不对称及不利结果的存在。第三,行为市场失灵由于人的认知机制的不完善而产生,这种不完善是人类进化的产物,在进化的当时有其合理性,随着人类生存环境的变化,被认为是一种认知缺陷,其根源存在于大脑而不能消除,在市场体制中,也不能直接禁止经营者利用人的这种心理机制的不完善。而信息不对称问题的解决,则相对容易得多。
利用消费者认知偏差而设计合同或交易场景,虽然可能也会增加市场活力,但很多情形下,对消费者利益、市场竞争以及资源配置效率会产生不良影响。第一,对消费者利益存在消极影响。主要表现在消费者作出不利于自身利益的消费决策,更关键的是,这种决策对消费者的损害很多情形下是隐性的。第二,导致劣币对良币的驱逐。利用消费者认知偏差进行的合同设计,往往能够使经营者获得更大的利润,而这一过程由于其隐蔽性,几乎不会受到谴责,在这样的情形下,如果竞争对手不加以仿效,必然在竞争中处于不利地位。其最终结果是,不利用消费者认知偏差的企业不是被排除出市场,就是改变经营策略,加入利用消费者认知偏差损害其利益的大潮中,最后市场上绝大多数的企业都利用消费者的认知偏差进行合同设计,这是典型的“劣币驱逐良币”。这样的结果让人意外,如巴吉尔(Oren Bar-Gill)所说的“市场竞争不但没有减轻反而加剧了行为市场失灵”。[36]第三,这种定价方式对资源配置效率存在负面影响。经营者利用消费者的认知偏差而设计的合同,其交易结果可以使经营者获取超出正常额度的利润,由于存在高于平均值的投资利润率,更多的投资会进入这个行业或领域,这种投资会在行业利润率到达平均利润率之时趋于停止,因此增加的投资额是一种无效的资源利用。

四、结果导向信息披露的功能优势
行为市场失灵如何克服?公权应该如何介入?从理论上说,问题解决可以考虑多种途径。既然经营者利用消费者的认知偏差设计合同或交易场景,使消费者作出有利于经营者的选择,那是否可以从人本身的角度消除人的这种认知偏差?人的认知偏差是进化的产物,有可证实的生理基础,这种认知机制虽被认为缺陷,很多情形下对人的认知也是有利的。如易得性启发(availability heuristic)虽然可能导致人高估某种风险,但这种认知机制也会大大降低信息的收集和处理成本。心理学家雷斯格尔格(Reisgerg)指出:启发式可以提高我们的效率,生活中我们时刻需要进行评断和决策,如果对此花太多时间,我们将整天沉浸在思考之中。[37]从众行为虽然可能导致消费者决策失误,但我们也应看到很多情形下从众行为并不会导致失误,而从众行为背后的认知机制也可以节约决策成本。因此通过对人生理方面的干预而消除这种认知偏差,既无可能,又无必要。那是否可以禁止经营者利用消费者的这种认知偏差进行有利于自身的合同设计?全面的禁止是不可能的。如经营者制造场景利用锚定效应使消费者更易于选择高价的商品,这种行为,除非制造场景中的一些信息是虚假的,否则公权很难予以禁止。不能仅仅因为经营者运用锚定效应就对其予以禁止。又如,对健身俱乐部套票定价,虽然利用了部分消费者对使用率过于乐观估计的认知偏差,但购买得越多,价格越低,这样的套票定价在经济学上并无瑕疵,符合常理,因此也无法进行直接禁止。虽然旅游业中的低价团可以由《旅游法》予以禁止,但这并非是低价本身的问题,而是低价后要合法地实现高价存在障碍,经营者必须采用强迫、引诱等方式。与此类似,婚纱摄影或艺术摄影中也存在定价的先低后高,经营者以低价吸引更多消费者后,通过拍摄更多极具吸引力的照片,由消费者自主选择,总有一些消费者会额外选择更多的照片,经营者从而实现先低价后高价,但这种情形下经营者没有任何强制行为,也无法予以禁止。再如,对附带优惠券的营销方式,只有在经营者对商品设定超出市场价很高的价格,公权才有介入的余地,但实践中对多高的价格才能干预,没有可操作的标准,更值得关注的是,对绝大多数定价稍高的附带优惠券的营销方式,公权没有直接干预的余地。还有,对设计与装修一体化企业的附条件低价,除非其低价的程度达到违反《反不正当竞争法》中的规定,否则也没有干预的可能。
至于消费者被经营者锁定后的高价问题,我们很难对锁定行为予以干预,但高价问题本身也是一个信息问题。霍尔(Robert Hall)曾调研消费者对墨盒及其更换价格的了解情况。当问受访者购买打印机时是否了解更换墨盒的价格,43%的受访者说不知道,而知道价格的人中,有69%的人对墨盒价格的理解要低于市场价格。而当被问购买打印机时是否知道每页的打印成本,只有3%的受访者回答知道。[38]针对打印机等具有隐蔽属性(shrouded attribute)的商品和消费者的弱势,加贝克斯(Xavier Gabaix)等提出了一些干预措施,如要求强制披露,比如要求打印机生产商在产品显著位置披露打印一页的墨水成本;告诉消费者注重交易的隐蔽成本;让产品附加装置的市场更具有竞争性;设定加价上限。[39]要求披露打印一页墨水成本,这是典型的结果导向的信息披露;而交易的隐蔽成本的告知也是一种结果导向的信息提供。至于让产品附加装置的市场更具有竞争性这一建议,虽然似乎可以根本性地消除这一领域中的消费者被锁定问题,是一个好的建议,但这也不能根本性地解决问题,因为使用中高档产品的较多消费者具有使用原装附加产品的偏好。而对附加产品设定加价上限这一建议,虽然可以较大限度地保护被锁定的消费者利益,但涉及具体的价格,在实践中也不易操作。因此,对此类问题,虽然可以采用多种解决问题的路径,但结果导向的信息披露是首要的解决路径。如果消费者在进行消费选择过程中,充分了解产品及其附属品的总价格,就可以作出正确的产品选择。这就要求品牌打印机的生产者或销售商在销售打印机的过程中,同时披露专用墨盒的价格,这也是一种结果导向的信息披露。
信息规制是公权深度规制不可行或效果不佳情形下的最好选择。消费者因为过度自信而作出不利于自身的选择,也可以通过信息披露使消费者了解包括成本、风险等在内的商品信息和商品使用信息,给予消费者风险方面的信息刺激,从而减少消费者过度自信的程度,使消费者作出理性选择。这种披露也是结果导向的。在预防和解决这类问题时,结果导向的信息披露制度的优势极其明显。第一,信息工具作为一种规制方式,对私权主体和市场体制的伤害最少。经营者对消费者认知偏差的适当运用,可以激活消费,并不必然需要公权介入,但如对认知偏差的利用产生较为严重或意外的后果,则需要考虑公权干预,但公权深度介入行为市场失灵,不仅可能产生过高成本,还不一定能解决问题,并且是否是严重的后果以及是否是适度的干预,这个度在实践中很难判断和把握。而结果导向的信息披露是一种自由的父爱主义(libertarian paternalism)[40]的举措,对市场的干预程度浅,制度成本低。第二,问题的解决有赖于干预的工具与问题相匹配。从问题产生的原因看,被经营者利用的消费者认知偏差和心理弱点,如对风险的过于乐观的判断,由于注意力或理解力的不足而导致的理解错误等,很大程度上也可以归结为一个信息问题。而结果导向的信息披露通过披露质量更好的信息和最有利于消费者的信息,对问题的解决最具针对性,消费者可以据此作出最有利于自身的消费选择。也正是在这个意义上,巴吉尔等认为,由于传统的披露结果不能扩展到商品的使用信息,商品使用信息的强制性披露变得非常重要。[41]第三,结果导向的信息披露制度,除了给予消费者最佳的信息以保障消费者权益这一功能外,还具有强大的倒逼功能,预防消费纠纷的产生。这类不利于经营者的信息的强制性披露和公开,会经由消费者的知情选择,倒逼经营者改变先低价后高价或看似低价实则高价的定价策略,从而消减行为的市场失灵,促进市场的良好秩序。

五、结果导向信息披露的立法建议
实践充满智慧,一些利用认知偏差获利的情形事实上先于理论发现而存在。这种应用在行为经济学等研究成果产生以来逐渐增多,尤其是市场营销界深入而广泛地进行了应用,基于心理的市场营销行为(behavioral marketing)盛行,消费者神经科学(consumer neuroscience)、神经营销学(neuromarketing)[42]等应用性学科产生并大为发展。在制度领域,“在进行政策设计时,应该把行为现象(behavioralphenomena)与传统的标准现象一并进行考量”,[43]开始成为共识。实践中,英国政府在2010年建立了世界上第一个致力于行为科学应用的政府机构“行为视野团队”(The Behavioral Insights Team),这个团队的目标在于通过引入更现实的人类行为模型到政策中以改善政策效果。[44]2015年9月15日,美国总统签署“运用行为科学知识更好地服务美国”的总统令,强调如果政策制定时运用行为科学知识和视野可以对公共福利等产生实质性的改进,鼓励政府机构采用这样的政策。为实施这些政策,政府应该通过评估信息传递的内容、形式、时机和媒体对个人理解信息以及相应行为的影响,改善信息提供给消费者的方式和标准。[45]澳大利亚政府在2016年建立了行为经济学团队(Behavioural Economics Team of the Australian Government),旨在运用行为经济学的知识和视野改善政策效果。
我国法学界和法律界对行为经济学的关注较少,主要原因在于:第一,利用消费者的认知偏差而导致的这类市场失灵与我们认识的传统市场失灵不同,前者是隐性的,很少被消费者和政府认识,因此就很难进入公权干预的视野。第二,从形式上看,消费者作出的选择是自愿的,而在交易前,经营者也依法作了披露,虽然可能不是一种好的披露,但毕竟根据现有的法律作出了披露。由于对行为经济学理论与实践缺乏关注和认识,结果导向的信息披露的内在需求没有被社会认识到,我国《消费者权益保护法》仅要求经营者提供交易前的商品信息,当然这也是传统一贯的做法。[46]
针对经营者利用消费者认知偏差这一问题的特殊性,需要在传统的信息披露制度的基础上,构建结果导向的信息披露制度,[47]经由两种制度的共同作用,针对性地解决这类较为广泛存在的特殊问题。在探讨建立结果导向的信息披露制度时,必须首先回答三个问题:第一,这一制度的功能及其实现机制是什么?在现实情形下,企业采用低价的定价策略,可能有多个目的,但在运用消费者的认知偏差而设定低价的情形中,低价目的在于高价。消费者认知错误的情形中,某些看似低价的商品本身就是高价。因此,结果导向的信息披露制度通过结果信息的给予,使消费者充分认识商品的全面、真实的成本或收益,从而使消费者作出对自己有利的消费决策。第二,这一制度是否会侵犯经营者的商业秘密?经营者的经营信息可以构成商业秘密,但这并非绝对。本文研究的情形中,经营者利用消费者的认知偏差设计合同或制造场景以更多地获取利益,很多情形下法律并不能对其进行直接禁止,但其行为明显不道德,基于保护消费者利益的考虑,制度的天平适度偏向消费者是必要的。第三,经营者遵循这一制度的成本是否很高?由于经营者利用消费者认知偏差而设计合同,本来就会拥有相当的信息;在合同的实施中,这种结果导向的信息也会被经营者所拥有,基于合同实施的必要以及对合同设计绩效评估的需要,经营者也会记录并保存信息,因此这种信息披露并不会给经营者带来较高成本。
在消费者法中,一个完整的、具有可操作性的结果导向的信息披露制度,应该回答并明确在何种情形下需要披露、披露什么、由谁披露以及如何确保准确披露等四个问题:
1.在何种情形下需要披露
结果导向信息披露制度的适用主要应涵盖两种情形:第一,消费者的认知偏差,如对自控力或未来不确定性情形过于乐观的判断;对眼前利益的过度重视等,可能被经营者利用并反映在交易条款中,消费者利益因此可能被损害于无形之中。如本文所讨论的旅游业中的低价团、健身行业中的套票定价、装修行业中的低报价、附条件的低价等,这类情形需要适用结果导向的信息披露。第二,某些产品或服务,若采用传统的信息披露制度,消费者可能会对产品的成本或收益作出错误理解。如信用卡分期还款的利率、看似低价或高收益的金融产品、汽车和打印机等使用过程中需要消耗品的产品等。
2.需要披露什么
(1)一般性规定。为扩大结果导向的信息披露制度的涵盖面,应该在《消费者权益保护法》中作一个一般性规定,以实现对该法20条信息披露制度的必要补充。可在《消费者权益保护法》20条之后专设一条:
在跨期交易中,经营者就商品或服务披露的信息应该跨越完整的交易过程,以全面、真实地反映交易的成本或收益。
经营者利用消费者的认知偏差使消费者作出不利于自身的选择时,经营者有义务披露该商品或服务的使用信息。
(2)具体行业或领域中的制度。对一些具体的行业或领域,可以在《消费者权益保护法实施条例》、各地方条例和相关行业的规制条款中,作出结果导向信息披露的规定:
低价团的经营者需要披露最近一年内所有参与同类团的游客事实上的平均支出额;最近一周内所有参与同类团的游客事实上的平均支出额以及每个游客的支出额。
健身俱乐部经营者应该披露近一年来套票使用者事实上对健身设施的使用情况,包括平均的使用频率、平均价格、最高和最低使用频率。
对信用卡分期还款的利率和不确定逾期成本的情形,可在法律上要求所有金融产品的定价必须以年利率的方式标示;信用卡逾期还款的成本,包括透支利率和违约金,也应尽可能提供一个可比较的年利率。金融产品价格结构复杂,只要金融机构稍作设计,绝大多数消费者就不能很好地理解。只有采用年利率的形式,才能减少金融消费者对金融产品或服务价格的误认,也易于消费者更直观地了解产品的成本或收益,便于他们更好地进行产品的比较,从而作出正确的金融消费决策。
汽车的销售,除提供车价、能耗等信息外,还必须同时向消费者提供汽车的零整比信息[48]以及维修保养的收费信息。如果汽车零整比过高导致保险公司较大幅度增加保费,则增加的保费也应在汽车销售时一并向消费者披露。
打印机在销售时必须同时提供墨盒价格以及打印一页纸的平均成本等信息。禁止免费或低价产品在优惠结束时自动进入收费模式。在优惠结束进入收费的阶段前,经营者必须通知消费者确认是否同意收费。如前所述,企业的先免费后收费的营销策略本身并无问题,企业利用免费产品改变消费者的消费偏好以及利用人损失厌恶的认知偏差强化人进一步消费的意愿,这也并非当然可以成为公权干预的理由,但在自动续费的问题上,虽然很多企业也会在免费产品提供时予以提示,但实践中这种提示信息被湮没在众多信息之中,消费者很难充分注意;另一方面,从免费到收费,这是一个实质性的利益改变,消费者具有选择权,消费者行使权利,不应该安排在免费产品接受之时,而应该在免费期结束或即将结束时,以防止消费者的记忆偏差被经营者利用。
3.信息由谁披露
结果导向的信息由经营者在交易前向消费者披露。由于经营者履行结果导向信息披露义务后,消费者可以作出正确的选择,这会使经营者丧失原本可以获取的利益,这种丧失的利益越大,制度实施来自于经营者的阻力也就越大。因此法律实施机构和消费者组织可以通过个案调查等多种方式掌握结果导向的商品或服务的信息,并向社会披露,以教育消费者,或向普通消费者提供更有针对性的信息。
4.如何确保准确披露
为确保准确披露,需要在法律责任上进行两方面的设定:第一,法律要求经营者予以披露而经营者不披露,或披露信息不准确查证属实的,可由公权机构对经营者进行罚款等处罚。第二,在签订合同前,如果没有收到结果信息或收到不准确的结果信息,根据不同情形和程度,消费者可以主张赔偿损失、惩罚性赔偿、合同无效等权利。另一方面,可以激励消费者通过网上报告的方式向消费者组织等机构提供其消费的结果信息,以使经营者提供的信息有另一条独立的、可证实的路径,这也会给经营者施加提供准确信息的压力。根据《消费者权益保护法》36条的规定,我国的消费者组织除了具有一定官方背景的消费者协会外,还包括其他消费者组织,但其他消费者组织实践中很少存在。设定并运营专门或某个特定领域的消费者信息报告的网站,这也可以是我国其他消费者组织发挥其作用的新领域。[49]

结语
消费者常常面临交易决定的作出与交易标的的获得并不同时的跨期选择,此情形下,消费者的认知偏差很容易被经营者利用,其利益可能被经营者损害。关键在于,这种利益的损害极有可能发生于合法的制度框架下,且消费者对受害可能不知情,公权的反应因此不足。对消费者保护和公权规制而言,这是一类新型议题。这类问题是否需要公权规制以及如何选择规制工具等,都有待研究。由于这一议题涉及认知偏差机理的复杂性以及直接禁止的困难等多个因素,深度的规制工具并不适合,信息工具的运用可以在较好解决问题的同时而不产生新的问题,但我国消费者保护法中的信息披露制度对消费者拟作出的跨期交易,往往不能达至有效、充分的披露效果,消费者在作出交易决策时,其接受的信息相对于交易的整个过程而言往往不充分,因此需要在传统信息披露制度的基础上,建立结果导向信息披露制度,以使被披露的信息跨越并反映整个交易过程,从而真实、全面地反映消费者选择的成本或收益。
本文对结果导向信息披露制度的研究,是在人的认知偏差这一认知机制的基础上展开的。人类的认知机制经过了漫长的进化历程,在功能上有所取舍。人类大脑虽然具有超强功能,但从现代社会人类的认知需求看,这种认知机制也有不理想之处。这使作为传统经济学基础的经济人假设不能成为一种真实,从而使传统经济学在较多情形下不能准确认识微观交易及其市场后果。如基于认知偏差而形成的市场失灵,由于其隐秘性而不能被传统经济学充分认识。认知心理学、神经科学、行为经济学等研究揭示了人决策的真实情形,这是这些看似与法律相距较远的学科,可以走进法学研究的根本原因。在认识交易公平、市场失灵以及探究合适、有效的公权规制方面,本文展示了行为经济学的有效性和必要性,这种知识和视野对开展规制与经济法研究不可或缺:第一,行为研究有助于发现传统经济学不能发现的问题,尤其是行为市场失灵等系统性问题的发现和揭示,可以为规制和经济法学科建立一个新领域。第二,行为研究有助于我们找到较为有效的解决问题的新方案。如作为肥胖问题的一种应对举措,改变食品的摆放方式可以减少孩子不健康食品的摄入量;通过默认选择的设置可以提高某种公益活动的民众参与率等。[50]有效而低成本地解决问题,是规制与经济法学科必须要考虑和面对的。

 

作者简介: 应飞虎,法学博士,广州大学法学院教授。

注释: [1]如未特别说明,本文中的商品包括服务,销售商品也包括提供服务。
[2]张鑫:《隐性强制消费成一日游顽疾》,《法制晚报》2018年7月17日,第A12版;余瀛波:《内地游客被曝在港遇袭身亡 国家旅游局要求港方妥善处理》, 《法制日报》2015年10月21日,第6版。
[3]2016年7月21日笔者在丽江对资深旅游业从业者李先生作访谈时,了解到此数据。
[4]Amos Tversky and Daniel Kahneman,“Judgment under Uncertainty:Heuristics and Biases”,Science,New Series,vol.185,no.4157,1974,pp.1128-1129.
[5]感谢低价团经历者Y和F等接受访谈,提供信息。另据游客F介绍,当旅游团中游客平均的购物消费超过4000元时,导游就不再进行语言威胁等。
[6]该旅游产品对老人、小孩收取团费900元,成人则仅收团费500元。在以低价鼓励有消费能力者出游的同时,经营者通过定价设计较好地筛选了客源。
[7]一些高收益产品,如某些理财产品收益的先高后低,或看似高实质低,其机理与本文研究的低价问题相似,也可适用结果导向的信息披露制度。本文对这种情形不予展开。
[8]如民众花费很长时间排长队购买低价商品或领取免费产品的现象极为多见。
[9]Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services,Inc.504U.S.451(1992).
[10]《中国保险行业协会与中国汽车维修行业协会联合发布汽车零整比研究成果》,2017年4月26日,http://www.iachina.cn/art/2017/4/26/art_380_12015.html,2019年2月10日。
[11]与此形成对比的是,保险公司在市场上具有很强的议价能力,针对过高零整比的车型,保险公司在较早开始就提高了相应车型的保价,而消费者由于力量分散,没有能力作出有利的反应。
[12]《1分钱买会员陷阱 乐视、爱奇艺上黑榜》,2017年7月26日,http://jingji.cctv.com/2016/07/26/ARTILBI9HOn2gGpTedNkTkeE160726.shtml,2018年8月13日。
[13]魏董华等:《毫不知情就被强制消费“影子服务”,揭秘手机扣费乱象“套路”》,2018年5月9日,http://www.xinhuanet.com/politics/2018-05/09/c_1122808391.htm,2018年10月13日;陈颖:《别让“套餐”成“套路”》,《人民日报》2018年8月11日,第1版。
[14]Stefano DellaVigna and Ulrike Malmendier,“Paying Not to Go to the Gym”,The American Economic Review,vol.96,no.3,2006,pp.694-719.
[15]例如,郑美芹: 《健身卡很闲人太忙 千元全年卡大多成“次卡”》, 《黄三角早报》2016年5月16日,第A07版;叶晓舒:《练着练着一不小心“睡着”了 健身卡为何变“休眠卡”?》,《宜宾日报》2018年7月11日,第T1版;王若馨:《近三成年卡用户一年健身不足十次》,《洛阳晚报》2017年2月20日,第A12版。
[16]Richard H.Thaler,Misbehaving:The Making of Behavioral Economics,New York:W.W.Norton &Company,Inc.,2016,pp.118-119.
[17]参见https://ccclub.cmbchina.com/cash/index.aspx,2018年11月20日。
[18]这也是全国大多数银行信用卡消费分期还款的利率水准。实践中,一些非银行金融机构分期还款利率会更高。如宜人贷的普通贷款模式,若借款12万元,分12期还款,依据不同个人的信用等级,每个月还款额分别为10936、11548、12055元。(参见https://www.yirendai.com/borrowguide/normal,2018年7月15日)经计算,其实际年利率分别为16.85%、27.45%、35.99%。借款人低估实际利率,不仅损害消费者利益,也会使消费者对还款能力作过于乐观的估计。
[19]如春秋航空的《旅客须知》规定:“无论何种原因航班延误或取消,我们不承诺提供任何其它补偿。”
[20]Sophia Harris,“Canadian Airline Fares Decline but Added Fees Keep Going up”,July 20,2016,https://ca.news.yahoo.com/canadian-airline-fares-decline-added-090000887.html,October 8,2018.
[21]Daniel Kahneman,Thinking,Fast and Slow,London:Penguin Books,2012,p.8.
[22]Colin Camerer,George Loewenstein and Drazen Prelec,“Neuroeconomics:How Neuroscience Can Inform Economics,”Journal of Economic Literature,vol.43,no.1,2005,p.54.
[23]如神经生物学家利用fMRI技术对大脑扫描研究显示,当一个人选择从众时,脑部杏仁核区域的活动不明显;当选择不从众而作出独立判断时,杏仁核区域活动加剧,而杏仁核的激活常与人的负面情绪相关。参见Gregory S.Berns et al.,“Neurobiological Correlates of Social Conformity and Independence During Mental Rotation”,Biological Psychiatry,vol.58,no.3,2005,pp.245-253.
[24]Ola Svenson,“Are We All Less Risky and More Skillful than Our Fellow Drivers?”Acta Psychologica,vol.47,no.2,1981,pp.143-148.
[25]Daniel Kahneman,Thinking,Fast and Slow,pp.256-257.
[26]如实证调研表明,当一个牛肉产品分别被标示去脂75%和含脂25%时,前者的受欢迎度会大大增加。(Irwin P.Levin and Gary J.Gaeth,“How Consumers are Affected by the Framing of Attribute Information Before and After Consuming the Product”,Journal of Consumer Research,vol.15,no.3,1988,pp.374-378)又如默认选项作为框架效应的重要应用,在影响人的决策时有不可估量的影响。如Brigitte C.Madrian and Dennis F.Shea调研发现,在“参与”作为默认选项时,401 (K)计划的参与率可达到85.9%,而当“参与”需要额外的行为时,只有49.4%的雇员在就业的一年内参与该计划。(Brigitte C.Madrian and Dennis F.Shea,“The Power of Suggestion:Inertia in 401(k)Participation and Savings Behavior”,The Quarterly Journal of Economics,vol.116,no.4,2001,p.1160)
[27]Richard H.Thaler.“Mental Accounting and Consumer Choice”,Marketing Science,vol.4,no.3,1985,pp.199-214.
[28]Stephan Meier and Charles Sprenger,“Present-Biased Preferences and Credit Card Borrowing”,American Economic Journal:Applied Economics,vol.2,no.1,2010,pp.193-210.
[29]Stefano DellaVigna and Ulrike Malmendier,“Paying Not to Go to the Gym”,p.695.
[30]Daniel Read and Barbara van Leeuwen,“Predicting Hunger:The Effects of Appetite and Delay on Choice Organizational”,Behavior and Human Decision Processes,vol.76,no.2,1998,p.198.
[31]这与沉没成本缪误(sunk cost fallacy)相反。当然,消费者如果对已经发生并不可逆转的沉没成本过度重视,也会导致消费决策的非理性。
[32]Daniel E.Gustavson et al.,“Understanding the Cognitive and Genetic Underpinnings of Procrastination:Evidence for Shared Genetic Influences with Goal Management and Executive Function Abilities”,Journal of Experimental Psychology:General,vol.144,no.6,2015,pp.1063-1079.
[33]Amos Tversky and Daniel Kahneman,“Loss Aversion in Riskless Choice:A Reference-Dependent Model”,The Quarterly Journal of Economics,vol.106,no.4,1991,pp.1039-1061.
[34]Cass R.Sunstein,“The Storrs Lectures:Behavioral Economics and Paternalism”,Yale Law Journal,vol.122,no.7,2013,pp.1842-1852.
[35]Botond Koszegi,“Behavioral Contract Theory”,Journal of Economic Literature,vol.52,no.4,2014,pp.1075-1118.
[36]Oren Bar-Gill,Seduction by Contract:Law,Economics,and Psychology in Consumer Markets,Oxford:Oxford University Press,2012,p.2.
[37]M.W.艾森克等: 《认知心理学》下册,高定国等译,上海:华东师范大学出版社,2004年,第746页。
[38]Robert Hall,“The Inkjet Aftermarket:An Economic Analysis”,Stanford University Working Paper,1997,pp.20-22,http://web.stanford.edu/~rehall/Inkjet%20Aftermarket%201997.pdf,October 8,2018.
[39]Xavier Gabaix and David Laibson,“Shrouded Attributes,Consumer Myopia,and Information Suppression in Competitive Markets”,The Quarterly Journal of Economics,vol.121,no.2,2006,pp.530-531.
[40]Cass R.Sunstein,“The Storrs Lectures:Behavioral Economics and Paternalism”,pp.1826-1899.
[41]Oren Bar-Gill and Oliver Board,“Product-Use Information and the Limits of Voluntary Disclosure”,American Law and Economics Review,vol.14,no.1,2012,pp.235-270.
[42]神经营销学是指把神经科学应用于理解、分析市场及市场交易相关的人类行为的学科。参见Nick Lee,Amanda J.Broderick and Laura Chamberlain,“What is Neuromarketing?A Discussion and Agenda for Future Research”,International Journal of Psychophysiology,vol.63,no.2,2007,pp.199-204.
[43]Stefano Della Vigna,“Psychology and Economics:Evidence from the Field”,Journal of Economic Literature,vol.47,no.2,2009,p.365.
[44]2014年2月,行为视野团队改组成一个被英国政府、Charity Nesta和团队成员各拥有三分之一股权的以社会利益为目标导向的公司。参见http://www.behaviouralinsights.co.uk/about-us/,Jun.13,2018.
[45]“Executive Order-Using Behavioral Science Insights to Better Serve the American People”,September 15,2015,https://www.whitehouse.gov/the-press-office/2015/09/15/executiveorder-using-behavioral-science-insights-better-serve-american,June 13,2018.
[46]我国《消费者权益保护法》仅有两条规定经营者的信息提供义务,其内容都是要求经营者提供商品交易前的信息。除第20条进行了一般性的规定外,第28条对金融服务者的信息提供作了较为详细的规定:“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者,以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者,应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”
[47]虽然结果导向的信息披露制度没有建立,但结果导向的信息在实践中还是存在的。如来自于消费者的对所购买或使用商品的点评;对企业特定行为进行记录和评价而产生的企业的信用信息。我国一些法律中也有结果导向信息披露制度。如《烟草专卖法》第17条规定,卷烟、雪茄烟应当在包装上标明焦油含量级和“吸烟有害健康”。其中的“吸烟有害健康”就是一种结果导向的信息。在香港等地,这类警示信息还以图片的方式提供,如一张严重受损的人的器官的特写照片。
[48]如果零整比作为汽车销售时必须公开的一个指标,汽车生产厂家必然作出应对,他们可以通过大幅降低维修概率低的零部件价格有效降低零整比,但企业的利益不会实质性减少,消费者的维修成本不会实质性降低。如由于汽车的修理主要集中于车的外观件,而置于车内的重要零部件维修较少,降低汽车发动机等内部件的价格,可以达到零整比下降而企业利益并不同步减少的目的。又如驾驶操作系统设在左面的汽车,其右面被擦碰的可能性更大,有车企因此设定右大灯的更换价格高于左大灯。这种情形下,整体零整比信息对消费者决策的有效性会降低,因此需要进行更详尽信息的披露。感谢保险业资深从业者蒋先生、吴先生就零整比等问题接受笔者访谈。
[49]由于经营者提供了额外服务,红酒开瓶费(corkage fee)在美国、新加坡等很多国家是允许收取的。互联网上存在很多个由各类组织或个人运营的网站,汇集某个城市各个餐馆的开瓶费信息。这类信息的汇集在方便消费者查询的同时,也可以促进市场的竞争,使餐馆把开瓶费设定在市场可接受的正常幅度内。
[50]Richard H.Thaler and Cass R.Sunstein,Nudge:Improving Decisions about Health,Wealth and Happiness,London:Penguin Books,2009,pp.1-9.

版权声明: 《中国社会科学》2019年第5期