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论涉外劳动关系认定的法律适用

黄晓原    2020-11-18  浏览量:44

摘要: 涉外劳动关系的主体能力、主体之间的关系从属性、作为客体的劳动行为等因素促使涉外劳动关系的认定成为独立问题,也是涉外劳动合同等后续纠纷的先决问题。它不同于选择适用劳动法抑或民法的识别问题,也不完全是强制性规定问题。为了认定劳动关系的效力,涉外劳动关系认定应适用场所支配行为的原则。为了实现尽量认定当事人之间存在劳动关系的目标,可以在主要适用行为地法的前提下,有条件地选择适用属人法和法院地法。

关键词: 涉外劳动关系认定;劳动关系主体能力;劳动关系从属性;法律适用

正文:

涉外劳动关系认定的法律适用往往不被认为是独立的问题,这导致了一些司法实践中的误区。这些误区直接表现为对涉及涉外劳动关系问题的法律适用不一致,尤其是如何适用2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第43条[1]和2012年由最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第10条第1款第1项[2]的规定。澄清误区并独立分析影响涉外劳动关系认定的因素将有利于选择涉外劳动关系认定问题的准据法。
一、涉外劳动关系认定问题的独立性
涉外劳动关系认定是否仅仅属于涉外劳动合同的一部分?司法实践对此提出质疑{1-2}。劳动关系认定问题在司法实践中被称为“确认劳动关系纠纷”。它既可以是独立的确认之诉,也可以是解决劳动合同、劳动基准、工伤赔偿等纠纷的前提。涉外劳动关系认定问题是具有独立性的先决问题。
从劳动法实体法上看,劳动关系认定是独立问题,与劳动合同是两个不同的问题。随着劳动关系和全球劳动力市场的发展,涉外劳动关系的认定问题越来越复杂,其法律适用也越来越有独立研究的意义。
涉外劳动关系认定的对象是劳动关系的主体和客体。劳动关系的主体主要包括劳动者和用人单位,主体之间的从属性是劳动关系的要件之一,规定了主体之间强制与服从的特殊权利义务{3}。劳动关系客体主要包括提供劳动的行为和条件{4}。所以,涉外劳动关系的认定问题比涉外劳动合同问题更有一般性。换言之,涉外劳动合同关系只是涉外劳动关系的一种典型形式,不应当把劳动合同是否有效作为涉外劳动关系认定的标准,而应当以主体、客体和从属性等构成要件为认定标准,因此,涉外劳动关系只要符合构成要件就应当得到认定,即使该关系中欠缺有效劳动合同。
第一,在主体方面,涉外劳动关系的能力问题独立于涉外劳动合同问题。各国对劳动关系主体的劳动权利能力规范不同{5},劳动者身份的认定有多样的标准{6}。是否赋予外国公民劳动者主体资格,是一个国家的主权事务{3}。因此,劳动法主体能力标准是一国劳动法的一般性规定,而不仅仅是劳动合同问题。
第二,在主体之间的关系方面,劳动主体之间的从属性可以有不同的认定标准,不同于狭义劳动合同的定义。传统的人身从属性标准不再是不可或缺的,现代的经济从属性标准使更多就业者能够得到劳动法的保护,尤其是“灵活就业”的从业人员{7}。劳动关系理论为适应劳动的现代化背景{8},提出采用新的从属性理论,主张自由与劳动关系和谐,提高社会保障体系的相对独立性{9}。
第三,在客体方面,提供劳动的方式呈现多元化、灵活化的趋势,超出了狭义劳动合同的范围。劳务派遣、国际劳务合作和灵活就业的增多成了趋势{10},推动着国际劳动法意思自治的体系化{11}。提供劳动方式的灵活性还体现在“零工经济”处于劳动法保护的灰色地带,“独立从业者”概念存在歧义和模糊性{12}。所以,涉外劳动关系认定的客体范围大于涉外劳动合同的客体范围。
例如,海南海航国际酒店管理股份有限公司、海航天津中心发展有限公司唐拉雅秀酒店劳动争议纠纷案[3]。该案涉及的问题比较复杂,包括劳动合同解除问题,外国人就业证导致劳动合同终止但事实劳动关系仍存续的问题,工资、津贴、房屋租金、经济赔偿等问题。法院在法律选择时适用了《法律适用法》第41条(合同),而不适用第43条(劳动合同)来选择法律。然而,该案的一系列问题属于劳动争议,最终适用的是劳动法。在该案中,法院把涉外劳动关系认定作为首要的焦点问题,而是否违法解除劳动合同、经济赔偿等才是劳动合同的具体法律问题。由此可见,第43条劳动合同的范围无法涵盖涉外劳动关系纠纷的所有问题,而且涉外劳动关系认定问题是包括涉外劳动合同在内的一系列涉外劳动关系纠纷的先决问题。
因此,涉外劳动关系认定是涉外劳动合同等后续劳动关系纠纷的先决问题。简言之,涉外劳动关系认定的法律适用是独立的问题,这是由涉外劳动关系的主体、主体之间的关系、客体等因素共同决定的。

二、涉外劳动关系认定法律适用的实践误区
涉外劳动关系认定的独立性是对其进行独立的法律适用的基础。尽管涉外劳动关系的主客体因素决定了涉外劳动关系认定的独立性,但实践中对此有3种不同的观点:第一种观点认为这是劳动合同的效力问题;第二种观点认为这仅仅是法院查明法律事实的过程;第三种观点认为这是保护劳动者权益的强制性规定问题。
(一)涉外劳动关系认定与涉外劳动合同效力的关系
质疑涉外劳动关系认定独立性的第一点是涉外劳动关系认定与涉外劳动合同效力的关系问题。司法实践的常见误区在于把涉外劳动关系纠纷性质的识别问题理解为涉外劳动合同的实体问题。
有效的涉外劳动合同是认定涉外劳动关系的重要依据之一,但并非唯一依据。事实劳动关系和非标准劳动关系不一定具有标准劳动合同的全部法定要件,但是符合劳动关系的构成要件,仍然可以被认定为劳动关系。在这些情况下签订的合同,不同国家对此规定不同,可能是劳动合同也可能是一般的民事合同。涉外劳动合同的无效、部分无效或一定期限后无效,都可能使其转为民事的涉外劳务合同。此外,灵活性的劳动形式也使劳动法与商法之间的界限变得不再清晰{13}。
在这些情况下,该合同是劳动法性质抑或是民法性质,实际上是识别问题。不论该劳动合同是否成立有效,都不影响一国法院把其识别为劳动纠纷或民事纠纷。例如,费里尔·彼得·安德鲁、天津市西青区华兰萨顿国际学校劳动争议纠纷案[4],该案的当事人提起上诉的理由在于一审法院把普通民事纠纷识别为劳动争议纠纷,二审法院仍然把该案中的合同识别为劳动合同,并把当事人关于支付解除劳动合同的赔偿金的请求作为涉外劳动争议纠纷。尽管合同已解除,当事人之间的合同效力不再持续,但是不影响法院把该案纠纷的性质识别为劳动争议纠纷。
(二)涉外劳动关系认定是事实问题还是法律问题
质疑涉外劳动关系认定独立性的第二点是涉外劳动关系认定是否仅属于法院查明法律事实的过程,换言之,是事实问题还是法律问题。司法实践的常见误区在于把认定从属性的实体法问题理解为事实调查问题。
涉外劳动关系从属性的认定是涉外劳动主体之间关系的认定,不同国家有不同的认定标准。标准劳动法律关系的特点之一是主体之间的从属性,包括劳动者的服从义务和用人单位的特殊权利义务{3}。非标准劳动法律关系的从属性要求往往低于标准劳动法律关系的要求,例如,双重劳动法律关系、试用劳动法律关系、劳务派遣法律关系、借用劳动法律关系、非全日劳动法律关系等{3}。欧盟的劳动关系也越来越灵活,出现各种形式非标准工作,从事非正规劳动合同与自由职业的劳动力占劳动力市场的比例大幅增加{13}。涉外劳动合同只是标准劳动关系的形式之一,从属性的认定先于劳动合同有效性的认定。
劳动主体之间从属性的认定是劳动法实体法问题,因为不同国家规定了不同程度的从属性能否认定某种特定的劳动关系,包括标准的或何种形式的非标准的劳动关系。也因为如此,这一问题不是简单的法律事实查明问题,而是法律适用问题。从属性的认定先于劳动合同有效性的认定,也先于其他非标准劳动关系具体问题的法律适用,所以涉外劳动关系认定问题是大部分涉外劳动关系纠纷的先决问题。
例如,穆常青、中山市普纳度风尚家居有限公司劳动合同纠纷案[5]。该案的劳动关系认定问题复杂,从属性是作为事实问题由法院查明的。法院通过劳动合同、受公司管理约束、支付工资和参加社会保险等认定穆常青与普纳度公司之间的劳动关系;对于与该案相关的中国家居公司等另外两家公司,则以“直接用工”为标准来否定劳动关系,并指出不能因为穆常青系集团总裁便与集团下所有公司均存在劳动关系。该案中,法院把劳动合同的从属性作为事实问题,由此认定劳动关系,在认定劳动关系以后再用《法律适用法》第43条进行法律选择。法院在该案中没有注意到劳动主体之间从属性认定问题的实体法属性,用事实查明替代了本应该进行的对劳动关系认定作为先决问题的法律适用。
(三)涉外劳动关系认定是否是国际私法上的强制性规定问题
质疑涉外劳动关系认定独立性的第三点是涉外劳动关系认定是否是国际私法上的强制性规定问题。司法实践的常见误区在于把认定劳动关系的劳动法实体规范理解为国际私法上的强制性规定,把劳动法上具有强制性的实体法问题理解为保护劳动者权益的国际私法上的强制性规定。
劳动法规范有一定强制性,但不等同于国际私法上的强制性规定。这种具有劳动法上强制性的规范主要有两种:其一,劳动关系的主体适格问题;其二,与劳动关系有关的社会保障问题。这两种情况下的具体规范有不同的性质,不能一概视为国际私法上的强制性规定。
对第一种规范,劳动关系的主体适格问题包括劳动关系主体的权利能力和行为能力、主体资格等具体问题。
劳动关系主体的能力问题分为两方面:一方面是劳动者的权利能力和行为能力,其中最典型的是劳动者的年龄,不同国家对未成年人和退休人员能否成为劳动关系主体的规范不尽相同{14};另一方面是用人单位的权利能力和行为能力,其中用人单位的合法用工资格受商事法和劳动法共同影响,不同国家对用人单位概念的规范也不同{15}。这都属于民事主体能力问题,可以进行法律选择,而不属于强制性规定。
劳动关系主体资格方面,境外劳动者的就业证、用工单位聘用境外劳动者的资质等涉及行政许可,如2013年发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第14条[6]。在此情况下,行政许可行为属于强制性规定,但是该行政许可是否影响涉外劳动关系的认定则属于劳动法的实体内容,不属于强制性规定。例如,Murray Edward Bean诉盖茨液压技术(常州)有限公司劳动合同纠纷案[7]。该案先用《法律适用法》第43条(劳动合同)选择适用中国法,然后根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第14条第2款的规定,以外国人是否取得就业证件为关键,认定双方的劳动关系。该案是一个典型的劳动合同纠纷案,也经过了劳动仲裁,法院仍然有意识地把劳动关系的认定作为独立的先行解决的问题,但在法律适用问题上则只用《法律适用法》第43条对劳动合同纠纷的整体进行法律选择。该案中,法院在进行法律选择以后才用中国法认定劳动关系,而且外国人就业证件是准据法的内容。
对第二种规范,与劳动关系有关的社会保障问题不都属于强制性规定。
在保护劳动者权益上,劳动法与社会保障法分别从劳动关系与全体社会成员的视角进行保障,社会保障法逐渐成为独立于劳动法的部门法,但某些领域由劳动法与社会保障法共同规范{16}。在社会法法域理论、英美法系的政府管制理论、大陆法系的法律现代化理论等不同理论指导下{17},不是所有国家的实践都主张把标准的涉外劳动关系认定与保护劳动者权益紧密联系起来,这些劳动者权益保护规范也不一定属于强制性规定。例如,李丽英、广东省拱北汽车运输有限责任公司劳动争议纠纷案[8]。该案对劳动关系认定的焦点在于《归侨侨眷权益保护法实施办法》与《劳动法画风不对,如何相爱》的冲突,而且还涉及劳动者的退休、养老、社会保险等问题,范围远远超出劳动合同的范围。该案适用《法律适用法》第43条选择法律,实际上是把其他涉外劳动关系纠纷合并到了涉外劳动合同的法律适用中。其中,归侨侨眷权益保障等有政策性色彩,是劳动行政管理中的强制性规定;养老保险等社会保险属于实体法,都是准据法适用的结果。
因此,涉外劳动关系认定主要是法律选择的问题,只有部分内容涉及强制性规定。通过分析以上实践中的质疑,得出独立进行涉外劳动关系认定法律适用的实践基础:第一,涉外劳动关系适用劳动法抑或民法是识别问题;第二,涉外劳动关系认定是涉外劳动合同法律适用的先决问题;第三,涉外劳动关系认定不完全是强制性规定问题。

三、涉外劳动关系认定问题的准据法
涉外劳动关系认定问题具有独立性,而且涉外劳动关系认定的法律适用有实践基础,那么应该如何确定涉外劳动关系认定问题的准据法呢?促使涉外劳动关系认定问题具有独立性的3个影响因素,如前文所述分别是:第一,主体,即劳动关系主体的权利能力和行为能力;第二,主体之间的关系,即从属性问题;第三, 客体,即提供劳动的行为和条件。这也同时是确定涉外劳动关系认定问题的准据法的影响因素。
(一)涉外劳动关系认定的法律适用原则
因为劳动关系的基本客体是劳动行为{4},而劳动行为是涉外劳动关系的特殊性所在,根据“场所支配行为”的原则,行为地法是涉外劳动关系认定问题最基本的准据法。
一方面,解决涉外劳动关系的认定问题最终是为了解决效力问题,这决定了行为地法作为该问题最基本准据法的正当性。因为劳动行为是涉外劳动关系的特殊性所在,涉外劳动关系的认定问题直接影响劳动行为的效力。行为效力场所支配行为原则,主要适用行为地法。
相比之下,一般的涉外民事主体问题中,属人法是最重要的准据法,如自然人的经常居所地法、法人的登记地法。然而,涉外劳动关系认定的主体问题中,适用属人法有不合理之处。由于劳动关系的基本客体是劳动行为{4},而劳动行为是涉外劳动关系的特殊性所在,根据“场所支配行为”的原则,行为地法是涉外劳动关系认定问题最合适的准据法。
另一方面,适用行为地法并不能保证法律关系的确定性,这决定了通过其他准据法认定涉外劳动关系也具有正当性。以劳动主体能力为例,劳动关系主体的权利能力和行为能力具有特殊性,不能直接适用自然人和法人主体能力的准据法。相比民事关系主体适格认定的依据是民法的一般性问题,劳动关系主体适格认定的依据由宪法、劳动法、社会保障法、行政法、民法、商法等部门法共同调整,这导致涉外劳动关系仅因主体适格问题被拒绝认定的概率较大。若涉外劳动关系被轻易否定,则劳动者权益保护、投资安全、商业信任等都难以保障。
因此,除了“场所支配行为”原则以外,还应该适用尽量认定法律关系有效的原则。换言之,尽量认定当事人之间存在劳动关系。如何实现尽量认定当事人之间存在劳动关系的原则?一个可行的做法是引入有条件的选择性冲突规范。以行为地法为主,不能完全符合行为地法要件的,可以选择其他准据法。其中,有两个选择依据:其一是主体能力,其二是从属性和劳动行为。
(二)有条件的选择适用属人法
在行为地法无法认定劳动关系的时候,属人法有利于促进民商事交往,鼓励劳动者跨国自由流动。有条件的选择适用属人法是对行为地法的有力补充,这主要适用于劳动关系主体的权利能力和行为能力问题上。
劳动关系主体的权利能力和行为能力本质上是特殊的民事权利能力和行为能力,在法律适用上有相似之处。劳动关系主体包括劳动者和用人单位,其本质上是特殊的自然人和法人,在法律适用上也与之相对应。
第一,劳动者的能力与一般的民事主体能力有相似性,应当尽可能地让法律关系有效。
在自然人和法人主体能力的法律适用上,一般采用尽量让主体适格的原则。例如,《法律适用法》第12条第2款[9]规定,作为特殊的自然人和法人,劳动者和用人单位在权利能力与行为能力上可以适用类似的原则。从便利民商事交往的目的出发,尽可能让法律关系有效,能减少主体问题适格的障碍。
尽管劳动者的能力是客观的,凝结在劳动者人身上的要素,但是劳动权利能力和劳动行为能力的判断取决于能否适应工作需求。所以,在涉外劳动关系主体问题中,尤其是劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力往往不是由经常居所地法决定的。是该工作的主客观需求决定了该劳动者是否有能力为该工作提供劳动。例如,在劳动权利能力方面,特殊文艺工作接受不足16周岁的人成为劳动者,而有毒有害工作则不允许;在劳动行为能力方面,专业性强的工作要求劳动者具有相应的专业技能或资质。
第二,行为地与劳动主体能力有一定关联,但属人法更能适应劳动者流动性强、劳动形式多样化的趋势。
一般而言,涉外劳动关系主体问题中,行为地法为劳动关系主体能否在工作地进行劳动提供了依据。一方面,只有劳动关系主体均满足该工作的客观需求,实体上的劳动关系才有可能产生;另一方面,劳动提供地法是否赋予主体参与劳动关系的资格,直接影响到该劳动关系是否受当地法律保护。在涉外劳动关系主体适格认定上,劳动者资格是最常见的问题,表现为没有取得一国就业许可的外国劳动者是不合格劳动者。用人单位在从事涉外业务时需要办理的相关行政许可也影响到用人单位能否取得资格。
特殊情况下,如果有多个行为地或者行为地难以认定,那么属人法就仍然存在适用空间。其一,劳动力跨国流动越来越频繁,劳动形式趋于灵活化,劳动者的独立性、自由度都大大提高;其二,用人单位也不一定是大型跨国公司,雇主形式多元化、劳动内容多样化,也降低了与行为地的联系。在此情况下,属人法可能有更密切联系。因此,涉外劳动关系主体适格认定,适用行为地法一般为劳动提供地法。如果行为地法认为不具备行为能力,而当事人属人法认为具备的,且该当事人属人法确实是更密切联系的法律时,可以适用当事人属人法,但违反行为地法强制性规定的除外。
因此,补充适用属人法的合理性在于促进全球市场和劳动者跨国流动的自由。劳动行为地法赋予主体在该地参与劳动关系的资格,但主体是否满足某一具体工作需求与行为地无关,尤其是在行为地难以认定的情况下,一方面,劳动形式趋于灵活化,劳动者独立性和自由度高、跨国流动频繁;另一方面,用人单位形式多样化,不依赖于行为地。
在这种情况下,如果当事人的主体能力不符合行为地法的要件,而当事人主体能力符合其属人法的要件,那么可以适用当事人属人法。
(三)有条件的选择适用法院地法
在行为地法无法认定劳动关系的时候,法院地法能够为法院根据本国劳动法理论认定特殊的劳动关系提供便利。有条件的选择适用法院地法从便利司法的角度弥补适用行为地法的不足。这主要适用于涉外劳动关系主体的从属性问题上。
主体之间的关系因素是指涉外劳动关系主体的从属性。如前文所述,涉外劳动关系从属性认定问题在实践中不被认为是法律适用问题,单纯把劳动关系的从属性作为事实问题,而没有正确认识对该问题进行法律选择的重要性。劳动关系的从属性是劳动法等实体法的重要理论问题,不同国家对从属性的认定有不同标准。
第一,为了认定劳动关系的从属性,法院需要依据本国劳动法与劳动法理论进行自由裁量。这受法院地的经济发展、劳动者谈判能力、就业市场情况等因素的影响。
其一,经济发展因素是基本影响因素,这是行为地法存在不足的直接原因。
随着劳动关系和经济模式的发展,全球劳动力市场流动性大,劳动关系趋向灵活性发展,涉外劳动关系从属性的认定标准变得模糊。由此,问题转变为是否应当严格遵循从属性标准来认定涉外劳动关系,而法律选择是选择认定标准的依据。涉外劳动关系从属性认定有两种标准:一种是从宽认定,另一种是从严认定。行为地法能规范劳动行为,但主体之间的从属性与行为地没有必然联系。从属性的标准是从宽认定还是从严认定有其他理由,不能被行为地法涵盖。
其二,劳动者谈判能力体现了法院地法强调弱者利益保护原则,表现为法院从宽认定涉外劳动关系从属性。
从宽认定涉外劳动关系从属性的理由是涉外劳动关系范围的扩展期待倾向于认定劳动关系有效,这基于劳动者是弱者的假设。如果认定从属性是劳动关系效力的必要条件,那么劳动者可能期待选择肯定其从属性的法律。这种观点主张对劳动关系进行扩大解释,承认“广义的劳动”,不再片面强调人身从属性和经济从属性{18},提出“类似劳动者(受雇佣者)提供劳务”“国际法上的劳动关系”等概念{19-20},试图让形式多样的类似劳动的关系能适用一国的劳动法。从宽认定涉外劳动关系从属性的基础是弱者利益保护原则,这是防止法律规避、保障劳动者权益的方式。
其三,就业市场灵活多样化的地区强调自由价值和当事人意思自治,表现为法院从严认定涉外劳动关系从属性。
从严认定涉外劳动关系从属性认定的理由是涉外劳动关系形式的多样化反映了法律选择多元化的需求。这基于劳动关系双方意志自由的假设。这种假设并不否认劳动者是弱者,但是肯定了劳动者仍然有一定的自主选择权。从严认定劳动关系从属性有时被称为“避免劳动关系泛化”{21}。从法律价值的角度上看,其本质是自由价值与保护价值的冲突,因为从属性意味着用自由换取保护,即用人单位承担更多责任,但劳动者也承担更多义务。对于从属性的过度重视是与就业灵活趋势相悖的,尤其是在国际劳动力市场中,对从属性不同程度的法律规定可能是该地的相对优势,是吸引国际劳动力或吸引国际投资的特点之一。从严认定涉外劳动关系从属性的基础是肯定不同国家对认定劳动关系从属性的理论,不用结果选择导向来抹平从属性标准的差异。
可见,从属性问题不是一个明确的法律规则,而是一个需要一国劳动法立法体系和劳动法学理论体系共同解释的问题。以何种标准认定劳动关系主体之间的从属性取决于一国法院对劳动法实体法的认识,这种法律解释给法官留下了适用法院地法自由裁量的空间。
第二,在法院难以根据行为地法认定劳动关系的从属性时,补充适用法院地法的合理性在于国家劳动社会政策的价值取向。
从属性是劳动关系的特点,包括主体之间的静态关系的从属,以及动态的提供从属性劳动。劳动行为地法不能完全涵盖从属性认定标准:有的国家从宽认定的理由是法院基于劳动者是弱者的假设,适用弱者利益保护原则,最大限度地保障劳动者权益;有的国家从严认定的理由是法院基于劳动关系双方意志自由的假设,肯定自由价值与保护价值的此消彼长,促进市场健康发展。这也是法院地法向世界输出国家劳动社会政策价值的表现。
在这种情况下,如果主体之间的关系和劳动行为不符合行为地法的从属性要件,但符合法院地法的要件,那么可以适用法院地法。
综上所述,涉外劳动关系认定问题的法律选择基本原则是场所支配行为,并且适用尽量认定当事人存在劳动关系的原则。以行为地法为主,以属人法和法院地法为补充。其中,核心的客体因素决定了法律适用以行为地法为主。行为地法不足以认定涉外劳动关系的情况下,受主体因素和主体之间的关系因素影响,如果该关系符合属人法和法院地法的规范,那么可以认定为涉外劳动关系。

四、结语
涉外劳动关系认定问题在主体、主体之间的关系、客体等方面都有独立性,其独立性解释了涉外劳动关系认定实践中容易混淆的识别问题、先决问题和强制性规定问题。简言之,涉外劳动关系认定的法律适用是独立问题,是涉外劳动合同的先决问题。在法律适用中,劳动行政管理性质的规范是能适用的强制性规定。一般而言,适用行为地法是涉外劳动关系认定的基本原则,在行为地法无法认定劳动关系时可以补充适用属人法和法院地法。
总之,涉外劳动关系认定问题的冲突规范设计如下:“涉外劳动关系的认定,适用劳动行为地法。行为地法不能认定当事人之间存在劳动关系的,根据要件情况适用以下规定:①主体权利能力和行为能力,可以适用当事人属人法;②主体之间的关系或者劳动行为的从属性,可以适用法院地法。”
 

作者简介: 黄晓原,中国社会科学院大学法学博士研究生。

注释: [1]《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第43条规定:“劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。”
[2]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第10条第1款第1项规定:“有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定:(一)涉及劳动者权益保护的……”
[3]海南海航国际酒店管理股份有限公司、海航天津中心发展有限公司唐拉雅秀酒店劳动争议二审民事判决书,天津市第一中级人民法院,(2018)津01民终3859号民事判决书。
[4]费里尔·彼得·安德鲁、天津市西青区华兰萨顿国际学校劳动争议二审民事裁定书,天津市第一中级人民法院,(2018)津01民终6424号民事裁定书。
[5]穆常青、中山市普纳度风尚家居有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书,广东省中山市中级人民法院,(2018)粤20民终4331号民事判决书。
[6]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第14条规定:“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人,与中国境内的用人单位建立用工关系的,可以认定为劳动关系。”
[7] Murray Edward Bean诉盖茨液压技术(常州)有限公司劳动合同纠纷案,江苏省常州市中级人民法院,(2014)常民终字第351号民事判决书。
[8]李丽英、广东省拱北汽车运输有限责任公司劳动争议二审民事判决书,广东省珠海市中级人民法院,(2018)粤04民终865号民事判决书。
[9]《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第12条第2款规定:“自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。”

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