为灵活就业者提供法制保障——“劳动三分法”及其时代意义

随着新就业形态的兴起，如何保障从业者权益，促进平台经济健康规范发展，成为社会关注的热点问题。随着讨论逐渐深入，两种观念的碰撞日益显现，一种是基于现有制度框架和知识体系的观念，主张依据现行法解决新业态问题。我国现行法调整劳动的制度框架是“民法-劳动法”构成的“劳动二分法”，民法调整平等主体之间的独立性劳动，劳动法调整用人单位与劳动者之间的从属性劳动，据此，该观念可称为“劳动二分法”。另一种是主张突破“劳动二分法”及其知识体系，根据数字时代的新特点进行制度创新和知识创造，重点是创设新的劳动类型并进行有针对性的制度建构，推动制度框架向“劳动三分法”转型。为了推动高质量的讨论，服务政策制定，有必要系统阐释“劳动三分法”的内涵与功能，以便从劳动变革层面明确制度转型的时代意义。
“劳动二分法”在数字时代的困境
新就业形态的典型形态是平台用工，平台用工中最引人关注的是外卖平台用工，以外卖平台为例，按照平台运行模式可以将骑手分为专送骑手和众包骑手。专送骑手是平台或代理商以劳动关系雇佣的劳动者，虽然在平台下工作，但法律关系与常规的劳动关系无异。众包骑手则是骑手可以自主决定是否接单、何时何地接单，享有不同于劳动关系的、更强的自主性。可见，外卖平台是不同用工方式的混合体，其中真正属于新就业形态的是众包骑手。诸多关于平台用工的讨论都是以众包骑手为对象展开的，焦点是众包骑手与平台间能不能认定为劳动关系，应当如何给予保障。
在“劳动二分法”下，劳动法与民法的保障水平差距极大，在长期的制度实践过程中形成了“要实现劳动保障只能认定劳动关系”的默示前提，劳动关系是制度保障的唯一接口。然而，数字技术催生出的众包劳动并不符合劳动关系的从属性标准，梳理法院裁判结果可以发现，众包骑手与平台之间认定为劳动关系的比例很低。
从良好意愿出发的人们为了保住劳动关系的制度接口，试图改造从属性标准，提出了“非典型劳动关系”“特别劳动关系”等概念，意图在“劳动二分法”下，通过扩大解释劳动关系而提供保障。这种思路并非我国独有，美国的制度框架也是“劳动二分法”，主体为“雇员与独立承包人”。加州为了扩大劳动法的适用范围，于2019年9月11日通过《AB5法案》，要求法院引入劳动关系认定的“AB5测试”，大幅度增加平台否定劳动关系的证明责任。但此项改革引发了极大的争议，诸多公司为防止其与服务提供者之间被认定为劳动关系而解除了合同，大量灵活就业者因此失业。在此压力下，法院不得不列举极为复杂的豁免适用情形，但仍难平纷争。直到2020年11月3日，加州以全民投票的方式决定了网约车司机不是雇员，而是“应予以工资和福利保障的独立承包人”，标志着加州扩大劳动法适用范围的实验失败，也标志着美国劳动法在“雇员与独立承包人”之外增加了第三类主体，开启了“劳动三分法”的转型。
他山之石，可以攻玉。美国加州《AB5法案》与我国改造从属性标准是同一个思路，都是“劳动二分法”的必然产物。应意识到，劳动关系形成于工业时代，必然有其局限。平台经济催生的众包劳动等众多新就业形态与工业时代的劳动特征显著不同，若执意通过劳动关系予以调整，必将导致劳动关系泛化，扰乱社会劳动秩序，加州的实验就是前车之鉴。因此，我认为数字时代新就业形态不是对劳动法的挑战，而是对“劳动二分法”制度框架的挑战。这种新的劳动形态既有一定的自主性，又有保障必要性，不属于“独立性劳动”“从属性劳动”中的任何一种，无法在“二分法”下实现有效调整。
“劳动三分法”的实质是灵活就业人员单行立法
灵活就业早已存在，在平台经济兴起之前以小额、零散的形态存在，并未进入制度的视野，除了非全日制工作人员有劳动法规定的保障外，众多在劳务市场打零工的人几乎没有保障。平台以数字技术的力量对灵活就业赋能，构建了低门槛的众包劳动市场。如果说平台是企业与市场的结合体，那么专送骑手的劳动关系是其作为企业的用工方式，众包骑手的灵活就业是其作为市场的用工方式。灵活就业随着平台的扩张而发展为规模化、社会化、行业化的用工方式，特别是外卖配送员等平台从业者的保障问题亦引发舆论关注。
针对灵活就业人员的保障性立法应当从其劳动特征出发，遵循两个原则：
第一，尊重劳动的灵活性。认识灵活用工的一个基本前提是认识到社会劳动形态的构成，既有持续稳定的标准就业，也有弹性多样的灵活就业，这是社会分工的必然结果。给予灵活就业人员保障要以尊重社会分工规律为前提，明确灵活就业自始就存在于标准就业的劳动关系之外。英国最高法院于2021年2月19日判决优步（Uber）司机为工人（worker）的案件在国内引起了广泛关注，让很多人意识到雇员是与工人不同的概念。英国法律框架为“劳动三分法”，即“工人（包括雇员、非雇员工人）和自雇者”，工人是包含雇员的概念，雇员与我国劳动法上的劳动者基本一致，强调雇佣的稳定性和长期性，权益保障最为全面充分。非雇员工人主要在临时或不定期工作领域就业，权益保障以最低工资、最低休息时间、防止非法歧视为主。可见，英国的“劳动三分法”是首先划分工人与自雇者两大群体，然后在工人群体内划分标准就业的雇员和灵活就业的非雇员工人。保障制度的构建是以非雇员工人为起点，通过基本权益实现底线保障，充分尊重劳动灵活性，在此基础上，针对雇员设置解雇保护等强力保障机制，维护标准就业的稳定性。在此框架下，英国法院通过优步（Uber）案判决，能够同步实现“稳就业”和“保基本”，不至于像美国加州那样在“劳动二分法”下进行高成本的社会实验。可见，灵活就业人员的保障性立法不能扼杀此类劳动的灵活性，而应从灵活性出发，在尊重灵活性的基础上设计保障制度。
第二，提升劳动的自主性。平台用工中的劳动自主性是一个分歧很大的问题，很多研究和调查都显示出平台对从业者的控制，并以此作为构成劳动关系的论据。对此需要说明的是，首先，平台的控制不等同于用人单位的管理，用人单位的管理是从属性的核心要件。在事实层面肯定平台控制，不意味着法律层面将平台控制评价为劳动关系。换言之，平台控制能证明从业者的弱者性和保护必要性，但不能证明构成劳动关系。这一逻辑区分在“劳动二分法”下因弱者性与劳动关系不可分离而无法实现，也因此导致绕不开劳动关系的症结。其次，众包劳动自主性不能仅考虑平台控制，还要认识到此项劳动形态的内核。例如，众包骑手完成订单派送的工作实质是服务承揽，以实现工作成果为对价获得报酬。平台控制的重点是对工作成果的评价，奖惩规则的实质是对未来缔约机会及报酬的增减。因此，平台经济下的灵活就业是承揽的社会化，相比之下，劳动关系是雇佣的社会化，前者重在工作成果控制，后者重在劳动过程管理，这是无法通过劳动关系以及“劳动二分法”解决平台用工权益保障问题的根本原因。为此，从承揽社会化出发，对灵活就业人员的保障制度不应因存在平台控制而走向强化控制的劳动关系，而应规范平台控制以提升从业者的自主性。
综上，灵活就业人员的保障立法是针对承揽社会化的制度建设，平台从业者是既有一定自主性，又依靠平台内众包劳动市场获得收入的人，是“劳动二分法”下不存在的“类雇员”。“劳动三分法”是建立类雇员制度体系，填补“劳动二分法”遗留的灵活就业保障制度空白，最终形成“针对独立性劳动的民法”“针对承揽社会化的类雇员法”“针对雇佣社会化的劳动法”的三分框架。
“劳动三分法”与社会保险制度联动改革
在新就业形态保障制度的讨论中，一个重要的观点是“劳动关系与社会保险解绑”，例如在外卖骑手职业伤害保障办法的讨论中，将工伤保险与劳动关系解绑的“单工伤保险”方案受到很大关注。从制度框架的高度来看，“单工伤保险”方案显然是“劳动二分法”的产物，似乎只要与劳动关系解绑，就可以将社会保险制度适用于无劳动关系的灵活就业人员。笔者认为，这一思路未能发现平台经济下的灵活就业是承揽社会化，不能直接套入雇主责任社会化的工伤保险。
按照《社会保险法》的规定，灵活就业人员自愿参加基本养老保险和基本医疗保险，工伤保险只对非全日制工作人员开放，排除了无雇工的个体工商户和其他灵活就业人员，这是社会保险制度与“劳动二分法”协同发展的结果。如果探索建立类雇员法，向“劳动三分法”转型，则要求社会保险制度与之联动，以便针对承揽社会化建立体系性的社会保险类型。5月12日的国务院常务会议确定了进一步支持灵活就业人员的措施，包括开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点、研究制定灵活就业人员参加城乡居民基本养老保险的兜底措施等。针对灵活就业的职业伤害保障办法将是开荒之举，基本养老保险和基本医疗保险的改革亦值得期待。