论判定补贴利益的市场价格基准

引言
补贴利益是反补贴多边纪律的核心问题，它既是判定政府财政行为是否构成补贴的标准，又是计算反补贴税率的依据。[1]利益的判定需要通过比较的方法，《补贴与反补贴措施协定》（简称“SCM协定”）第14条就比较基准作了示例性阐述，包括针对政府投资行为的私人投资基准（a款）、针对政府贷款与贷款担保的商业利率基准（b款与c款）、以及针对政府购销行为的市场价格基准（d款）。[2]
市场价格基准在d款中的全称是“基于政府购销行为发生时当地市场行情来确定的适当报酬”，它与政府购销价格之间的差额构成补贴利益。“何为适当报酬，这个问题意味着对正常市场交易中企业定价所考虑因素，进行全面的经济学的分析。”{1}（P.31）但是，出于解决争端的目的，上诉机构对于d款的澄清，侧重法律适用时的法解释学分析，法经济学层面的说理有待补强；囿于个案案情与司法经济原则，WTO争端解决实践对基准选择规则的发展，尚存拓展与深化之必要。这给各国反补贴调查机关留下了巨大的自由裁量空问。在他国国内发起的对华反补贴调查中，市场价格基准选择失当，已经成为认定中国政府授予高额补贴利益、中国企业应课征高额反补贴税的主要原因。[3]本文基于法经济学与法解释学视角，梳理、补充与检讨WTO争端解决机构关于市场价格基准的解释，并围绕应当从怎样的市场中、选择谁的价格作为市场价格基准问题，厘定反补贴调查机关的自由裁量边界，以维护中国出口企业的合法权益。

一、经济人假设：基准的价格选择标准
SCM协定第14条d款“基于政府购销行为发生时当地市场行情来确定的适当报酬”之措辞，说明市场价格基准原则上指国内市场价格。微观层面而言，国内市场中谁的价格可以代表市场价格、进而作为判定补贴利益的比较基准？笔者认为，基准价格的主体，须以追求经济利益最大化为其行为目的[4]。具体分三个方面来讨论。
（一）政府的价格
政府定价不宜作为基准价格，除非有证据证明政府定价符合商业规则。[5]但在美国反倾销反补贴税案中，上诉机构表达了相反意见。上诉机构认为，“商业”一词应解释为“对经济回报有兴趣”，它不涉及价格主体的身份；政府提供服务，不能仅仅由于政府提供的原因，就否定其作为比较基准的可能性。[6]
笔者认为，上诉机构的观点值得商榷。首先，由于存在“市场失灵”，各国政府通常采用以下四种手段来干预市场：“一是对私有企业的合规性监管；二是对私有企业的税费征收……三是对私有企业的扶持，例如补贴；四是与私有企业相竞争或垄断方式，参与经济活动。”{2}（P.153）调控市场是政府参与市场交易的主要目的；作为实施公共政策的组织，政府不构成“理性经济人”。其次，反补贴调查中使用市场价格基准，旨在将之与政府购销行为进行比较，进而判断政府行为是否、以及在多大程度上偏离市场价格、扭曲市场竞争。如允许政府价格作为比较基准，无异于自己比自己，令比较陷入循环而失去意义。
（二）国有企业的价格
国有企业的价格原则上应纳入基准价格的备选范围，除非国有企业被认定为公共机构，或存在受政府委托行事等有悖于“经济人假设”的其他情形。
在韩国商船案中，专家组拒绝采用国有企业的价格作为基准，提出“只有百分之百私有的企业，才不存在违反商业规则定价的可能性”。[7]相对于上诉机构的前述意见，专家组的观点显然是另一个极端，笔者对此亦不赞同。在补贴问题上，WTO持“所有制中立”态度，并没有对国有企业贴上“非商业”的标签。事实上，私人机构也可能基于政府委托而从事补贴行为。专家组的观点本质上是所有制歧视，国有企业只要符合商业规则，其价格作为基准并无不可。国有企业是否遵循商业规则，需要结合个案案情做具体分析，其商业属性不应受到概括性否定。
（三）私人企业的价格
私人企业的价格，通常可作为首选的基准价格；但价格形成于关联交易除外，包括交易双方存在母子公司关系、兄弟公司关系或合资设立子公司等股权方面的关联，或者交易伙伴并非自愿选择而是由政府、股东或债权人指定，或者存在补偿安排等有碍于自由交易、有悖于“经济人假设”情形。非关联交易（at arm’s—length transactions）、自由交易（unconstrained exchange）、正常贸易交易过程（ordinary course of trade）等措辞，都包含了相同的要求。

二、竞争程度：基准的市场选择标准
如果国内市场中没有符合“经济人假设”的微观价格，例如政府是惟一供货商，那么，市场价格基准又该如何确定呢？换言之，宏观角度来看，基准价格应该从怎样的市场中选取？
（一）作为外部基准适用前提的市场选择标准
美国针叶木材IV案各方关于外部基准的讨论，就是围绕上述问题来展开的。外部基准是指用国外市场价格代替国内价格，作为判定补贴利益的比较基准。该案中，上诉机构提出：政府作为相同或相似货物供货商，在市场中所占据的主导地位，扭曲了买卖交易发生地国内的私人价格，调查机关可使用国外的价格作为基准。[8]
换言之，“并非所有的市场都适宜作为基准市场。如果整个市场都被政府的财政资助所扭曲，将这样的市场作为比较基准，就不能揭示出补贴对贸易的扭曲程度。”{3}（P.344）根据上诉机构的观点，当政府是某种货物的国内惟一供货商，或者是主要供货商时，国内市场不能作为基准市场。[9]依笔者愚见，若国外市场存在上述情况，自然也不能作为外部基准。这个标准对于国内、国外市场应一视同仁，它不仅是外部基准的适用前提，而应构成基准市场的选择标准。
但上述情况以外的市场，可否都作为适格的基准市场？囿于美国针叶木材IV案案情，上诉机构并未就此作进一步的讨论。而在之前的加拿大飞机案中，上诉机构只是明确了市场是适宜的比较基准，并没有探究基准市场的选择标准；此后的美国反倾销反补贴税案中，上诉机构也只是作了补充界定，明确“主要（predominant）供货商，既指市场份额，也指市场势力”，并提出“政府作为重要（significant）供货商”应与上述情况区别对待。[10]
（二）补贴利益的理论探析
要澄清基准市场的选择标准问题，首先必须明确基准所要衡量的补贴利益，究竟是什么?在加拿大飞机案中，专家组和上诉机构曾指出，“利益的通常含义是指某种好处”[11]，“或从更抽象的角度而言，是有利的或有帮助的因素”[12]，但这尚未准确揭示利益的本质内涵。[13]
不难发现，“所有关于补贴利益的分析，都在同个问题框架下展开，即财政资助在哪些方面降低了企业对被调查产品的生产成本。”{4}（P.121）根据竞争优势理论，各方面因素对生产成本的合力，最终形成企业的竞争地位，成本优势是企业竞争优势的首要方面。因此，补贴利益是体现为成本优势的竞争优势。[14]
进一步而言，补贴利益是扭曲国际贸易竞争秩序的不公平竞争优势。补贴本质是公共财政承担私人成本，而“某家企业的生产成本发生任何方面的变动，由各竞争者地位所形成的市场格局，就会随之变化。”{1}（P.19）这样的变化，并非源于公平的市场竞争，故具有“减损市场功能和比较优势的扭曲效果”{5}（P.158），即“具有扭曲竞争秩序的效果”{6}（P.40）。之所以采用市场价格作为基准，原因就在于此：“若企业没有从财政资助中获得超过正常商业利益的好处，那就没有扭曲国际贸易，自然也就无需进行约束。”[15]
（三）竞争程度标准的必要性
补贴利益是种不公平竞争优势，但不公平竞争优势既可以由政府通过补贴等市场干预行为来提供，也可以源于私人垄断与限制竞争行为等“市场失灵”情形。
如前所述，上诉机构已经明确，当政府拥有较大市场份额或者市场势力，扭曲国内市场时，该市场内的私人价格都不能作为衡量补贴利益的比较基准。若将上述结论中的“政府”替换为“私人企业”，即市场中若存在占据较大市场份额、拥有较强市场势力的私人企业，这个市场中的价格，还可以用作基准价格吗？理论上，政府干预与市场竞争程度既有联系更有区别，政府干预可以构成行政垄断或者行政性限制竞争行为，但其并非影响市场竞争程度的惟一因素。即便政府对市场的干预较少，也不能表示该市场的竞争程度很高。
但上诉机构在选择基准市场时，并没有考虑私人垄断或限制竞争行为对价格形成的扭曲效果。在日本对韩国动态随机存取存储器反补贴税案中，上诉机构主张：
为实现财政资助所进行的交易，其价格应当和相关市场中的自由交易的价格相比较。前述相关市场可以使比较发达的，也可以是不够发达的，交易主体数量也是可多可少的。例如，在很多经济体中，已建立交易不良债务的成熟市场，大量的金融工具可以在这些市场上完成交易。但有时市场也可以是不够成熟的。[16]
竞争程度是否充分，是评价整个市场是否成熟的标准之一。根据“不完全竞争理论”，市场可以区分为完全竞争市场、垄断竞争市场、寡头垄断市场与完全垄断市场这四种情形，其竞争程度依次递减。完全垄断市场彻底排除竞争，因而不存在自由交易。但完全垄断市场只是理论假设，现实中的市场或多或少存在基于市场竞争的自由交易。因此，上诉机构实际上允许基准市场存在导致竞争受限的私人垄断或者私人限制竞争行为，它没有对基准市场的竞争程度提出任何要求。
笔者认为，上诉机构的观点值得商榷。通过对SCM协定第14条进行“司法能动主义倾向显著的、协议目的解释形成的扩大性解释”{7}，上诉机构在构建外部基准时，基于政府干预与市场价格关系的视角，明确了基准市场的选择标准。但这个视角，显然受制于贸易法与竞争政策之间的制度藩篱。作为贸易法范畴的反补贴制度，主要着眼于是对国内产业的救济，而非整个市场的竞争程度问题。竞争程度属于竞争政策的关注焦点，而反补贴制度“天然地”只对政府干预感兴趣。正如欧共体对韩国进口动态随机存取存储器芯片反补贴措施案的报告中所陈述那样，“只要财政资助不是政府提供的，那就不关我们的事儿。”[17]
虽然反补贴属于贸易措施而非竞争政策范畴，但这并不表示，反补贴语境下的利益基准问题，不能从竞争政策角度加以考察。依据有以下四点：第一，补贴具有双重属性，在国际贸易法视域下，它是不公平贸易行为，而从竞争法角度来看，它又是行政性限制竞争行为。第二，贸易措施与竞争政策紧密相联，贸易过程必然涉及竞争问题，自由贸易应在公平基础上进行，这已是WTO成员方的共识{8}（P.512）。第三，“自由贸易与竞争政策的基本目标是一致的，两者均有助于开放国内市场并提高其竞争程度、改善资源配置、提升经济效益和消费者福利；两者还都将透明度与非歧视作为基本原则。”{9}（P.55）第四，以往评价某种贸易措施时，常常依据竞争法的基本原理或者从其对竞争秩序意义的角度展开。例如学者对反倾销规则的评价：“诸多现代经济学家们经过科学考察与分析……认为在大多数情况下，各国反倾销法实际运行中扭曲了竞争关系，把许多物美价廉的具竞争优势产品挡在门外，是很不公平的。有的甚至指出：反倾销本身是反竞争的。”{10}（P.279）
可见，上诉机构的分析视角应当有所扩展，其观点亦值得进一步深化。作为衡量补贴对竞争秩序扭曲程度的水平线，基准市场应当符合一定的竞争程度标准。无论是受政府干预而扭曲、还是受私人垄断或者私人限制竞争行为而扭曲，市场最终的表现方式都是“价格扭曲”[18]，故两者都不能作为衡量补贴利益的水平线。
此外，忽视基准市场的竞争程度，也可能是因为上诉机构认为使用外部基准的情况“非常有限”[19]。当调查机关将国内市场作为基准市场时，由于被比较的政府购销价格与基准价格，都源于相同的国内市场，因而不必考虑不同市场的竞争程度差异；但在使用外部基准时，被比较的两个价格源于不同的市场，两个市场之间的竞争程度差异，会影响补贴利益的判定与衡量。竞争程度是经济学角度区分市场的重要标准，而竞争程度越充分，整个市场越接近均衡状态，市场平均价格越低{11}（P.30-31）。竞争程度是否充分，是评价整个市场是否成熟的标准之一，也是产生比较优势的原因之一。若依上诉机构所言，最终选择了未成熟、主体少、竞争程度不够充分的外部市场作为基准，来衡量出口国政府向企业低价提供的货物价格，那么，衡量得出的补贴幅度里面，就包含了基准市场与出口国市场因竞争程度差异而导致的价格差异，而这种差异体现的恰恰是比较优势，是不应该被反补贴措施所抵消。[20]事实上，外部基准当前已经不是种例外情况，而已被广泛应用于美国等国家发起的调查案件之中[21]，成为被调查企业未能获得公平合理对待、反补贴措施异化为贸易保护主义手段的主要原因。
综上，上诉机构构建的基准市场选择标准，存在拓展与深化之必要。竞争程度应当成为基准市场的宏观选择标准；受私人垄断或者私人限制竞争行为而扭曲的市场，不应作为基准市场；在诸多备选的国外市场中，应选择竞争程度最为充分的市场作为外部基准。

三、商业合理性判定：市场价格基准的合理变通
假设个案中不存在符合上述标准的基准市场，那么，应该如何进行补贴利益判定呢？SCM协定付之阙如。由于《关于争端解决的规则与程序的谅解》不允许专家组和上诉机构以WTO条约内容不够详尽而拒绝裁判{12}（P.119），故此时“要求调查机关认定不存在基准，并作出无法确定利益金额的决定，这是不合理的。”[22]笔者主张可以对SCM协定第14条d款作合理变通，即通过分析政府购销定价的商业合理性，来判定其行为是否存在补贴利益。
（一）市场价格基准的底层逻辑与变通依据
补贴利益本质上是不公平的竞争优势，“企业竞争地位得到多大程度的改善，这是惟一符合SCM协定的宗旨、关于第1条第1款‘利益’的解释。”{14}（P.86）因此，分析补贴利益的逻辑起点，是“企业在政府财政行为之前，相对于其他竞争者的竞争地位”{1}（P.19），或者是“假设企业没有获得补贴，它相对于同行，在竞争中所处的市场地位”{6}（P.40）。
企业的竞争地位是否因政府行为而得以改善，关键是分析其他竞争者是否也可以从政府或者正常商业交易中获得相同的好处。前者构成专向性标准，即政府补贴不包含普惠的财政行为；后者则转变为“分析企业能否从政府手中获得原本不可能从正常市场条件中得到的经济利益。这适用于政府扮演市场交易者时的补贴利益判定。”{15}（P.346）这里的“正常市场条件”，主要就是指正常商业交易中的市场价格。以此为基准，就可以通过衡量“企业因补贴而实际获取的、本无法从正常市场条件中获得的经济上的好处”{15}（P.346），来定量企业竞争地位的改善幅度。
市场价格基准的产生逻辑，说明它并非惟一基准。无论是市场价格，还是其他基准，只要能够准确衡量补贴带来的不公平竞争优势，就可以作为适格的比较基准。加拿大飞机案中，上诉机构也曾将专家组关于市场价格是“惟一合乎逻辑的基础”[23]的观点，纠正为“一个适宜的比较基础”。[24]此外，SCM协定第14条的属性，为市场价格基准的合理变通提供了法理依据。理论上，WTO各涵盖协议中的条款可以分为强制性规则与指导性规范两种，后者包含相当范围的自由幅度{13}（P.56）。SCM协定第14条属指导性规范，它构成对比较基准的示例性阐述，而“不是没有任何伸缩余地和可能的刚性规则（rigid rule）”。[25]因此，“在无法落实利益基准的案件中，直接适用第l4条会有难度，故成员方调查机关可作相当程度的变通。”[26]
鉴于上诉机构也认为“政府购销行为发生地的国内市场价格不是惟一基准”[27]，并据此将之变通为“外部基准”，那么，将第14条d款作其他形式的合理变通，笔者认为亦无损于SCM协定缔约目的。
（二）政府购销定价的商业合理性判定
事实上，并非所有案件中都存在对应的市场价格作为比较基准。在日本对韩国动态随机存取存储器反补贴税案中，上诉机构支持了专家组的下述观点：
调查机关可以搜集有关市场价格的证据，将之与获得财政资助所需要支付的对价作比较，并据此判定补贴利益存在与否，这是本案韩国所主张的方法。除此之外，调查机关还可以根据证明财政资助是否基于商业目的的证据，来判定利益是否存在，这是本案日本调查机关所采用的方法。我们认为，两种证据都可用于判定补贴利益，第一种方法中关于市场价格的证据，支持了市场基准的设立，故可据此判定财政资助的条件是否较市场价格更为优惠；第二种方法假设市场基于商业目的运作，所以证明财政资助并非基于商业目的的证据，也一并证明了获得财政资助的条件优于市场价格。根据案件的具体情况，调查主管机关还可以采信有同等证明力的其它类别证据。[28]
上述观点符合SCM协定“对扭曲国际贸易的补贴实施多边纪律”[29]的缔约目的。如前所述，补贴利益本质上是扭曲国际贸易秩序的不公平竞争优势，而“对于补贴利益的判定，实际就是判断财政资助是否会扭曲国际贸易”。[30]因此，商业上的合理行为，既排除了公共财政承担私人成本的可能，也说明其不会扭曲国际贸易秩序，故可判定不存在补贴利益。
如何证明政府购销定价的商业合理性呢?笔者认为，不妨参考反倾销实践中的市场经济地位判定方法。在反倾销调查中，中国企业需要向调查机关证明，公司在产品定价、成本投入、对外投资等方面的决策，是依据反映供求关系的市场预示做出的；公司具有一套清晰的、依照国际财务标准的财务记录；公司的生产成本和资金状况没有因转制造成扭曲等，方能获得市场经济地位的认可，否则就会被强制适用“一国一税”的高额反倾销税。这种做法对中国企业极为不公平。但其中审查企业产品定价是否符合市场规则的做法，可以被借鉴用于政府购销定价的商业合理性判定。根据会计规则，合理的价格构成包括原产地制造成本（即固定成本和可变生产）、销售管理费用以及与行业平均水平大致相当的合理利润。针对政府购销定价，也可以按照上述栏目，逐项进行商业合理性分析。若每个栏目都符合市场规则，那么，政府购销定价应当被视为符合商业合理性而不存在补贴利益。
从以下几个方面来看，上述方法也具有可行性。第一，政府所购销产品的市场（即成品市场），因为受到扭曲而不能用作基准，这是对市场价格基准进行变通的原因。但成品市场的扭曲，并不表示原材料市场的扭曲，故国内的原材料价格可以作为参考依据。第二，上诉机构在美国反倾销反补贴税案中已经明确，“商业”一词不涉及价格主体的身份，政府也可以从事商业行为。[31]因此，将应用于企业的逐项成本核算方式，来审核政府购销定价的商业合理性，不存在理论或制度上的障碍。第三，这种方法已经是反倾销实践中的成熟做法。
除了实体上的逐项成本核算，程序上而言，如果政府购销行为，包括作为反补贴调查对象的政府购销行为，与政府为组织生产而购买原材料的行为，是通过公开招标采购或者拍卖程序来进行的，只要“交易过程是公开的且公平竞争的，那就不构成对企业授予补贴利益”{6}（P.30-31）。

结语
SCM协定的宗旨是“在成员方寻求对补贴的更多约束，与寻求对反补贴措施的更多约束之间，维持微妙平衡”[32]，它既要阻却成员方通过补贴将利益这种不公平竞争优势传递给企业，又要防止成员方滥用反补贴措施来抵消进口企业的比较优势。市场价格基准是平衡两者的关键，被喻为反补贴案件中的“水平线”。[33]采用经济人假设与竞争程度标准来选择市场价格基准，或使用商业合理性判定方法来代替市场价格基准，有助于实现SCM协定在两个方面维持平衡的条约宗旨。