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涉企业数据竞争行为的法律规制

黄细江    2021-04-07  浏览量:52

摘要: 企业数据在既有法律框架下无法获得充分保护,作为一种财产性利益,企业数据与一般条款具有耦合性。但是,一般条款的裁判思路依赖于传统侵权模式,最高人民法院在“海带配额案”中创设的三个构成要件,使一般条款陷入困境,无法应对行为规制法的本质要求,无法与《民法典》相衔接。企业数据涉及个体经济利益、行业利益及公共利益,“全有全无”构成要件式的侵权判断,不能应对复杂多变的涉企业数据竞争行为的法律规制。动态系统论以“或多或少”的思路考量各要素的数量和强度的协作,按照价值位阶和顺序,考虑企业数据本身的合法性、行为人主观过错、行为影响,根据具体场景综合权衡损害与收益,可以为涉企业数据竞争行为的正当性判断提供正确的裁判思路和理论支持。

关键词: 企业数据 不正当竞争 一般条款 个人信息

正文:

一、问题的提出
《民法典》第127条对“数据”仅作宣示性规定,企业数据的收集和处理缺乏明确的行为指引和裁判规则。企业数据只有符合特殊客体的构成要件时,才可以获得诸如著作权、商业秘密的法律保护。然而,企业数据未有权利之规定,作品、商业秘密皆有特定条件,又因合同的相对性局限以及侵权的要件限制,企业往往循反不正当竞争法一般条款来保护企业数据。既有研究大多以现行法保护不足为起点,不管是权属性质之争议,还是套用“卡—梅框架”,都存在既有理论的本身缺陷,争议不断,难成统一。有观点提出场景化有限合理地保护企业数据,以促进信息开放与共享,但正如其论证中自我质疑的,只提出了原则性倡导,对企业数据的权益保护并未明确具体的裁判规则,无法为企业提供清晰的行为指导,最终企业数据收集与处理乱象丛生。有些企业为获取流量而竞相争夺免费的数据,扰乱市场经济秩序;有些企业对原本应当公开或者可以交易的数据,因数据合规风险望而却步,有碍信息共享与流通。企业数据保护与利用亟待明晰的裁判规则和行为指引。

二、企业数据与一般条款的耦合
对逻辑的整体崇拜,使法学变为法律的数学,这是一种误解,也是对法律本质的误认。企业数据和知识产权客体均具有非物质性特点,基于与知识产权赋权相同的正当性理由,企业数据赋权也获得足够辩护。美国著名经济学家科斯曾指出:“缺乏清楚的产权界定,便不存在有效的市场。”法经济学分析为企业数据赋权提供支撑。盖因劳动应得理论,企业数据并非容易获得,需长期经营与积累,企业为此付出劳动,投入巨大,并承担风险。企业数据具有实用性和商业价值,能帮助企业形成较强社会影响力或知名度,具有竞争优势。为保护劳动成果、激励投资,企业数据赋权有理论依据。但是,企业数据并非天然存在,所有企业数据或多或少都掺杂了劳动,若均因此获得权利保护,只会使企业数据陷入概念法学的窠臼。例如,在探寻知识产权正当性中,套用财产权的自然权利理论抑或激励理论,一元论既要面对其中理论的本身缺陷,还要面对另一理论的抵制;二元论可以符合论证之需,但存在位阶不明,导致解决具体问题时效果不明显的弊病。劳动理论并不当然成为额外赋权的理由,只有当市场无法通过自我调整纠正失灵现象时,额外赋权才成为必要手段。激励理论使法律具有强有力的破坏法治的潜在力量和趋势,导致知识产权最终沦为私人利益角逐的“猎场”,造成反公地悲剧。
数据无固定形态,数据公共属性决定其“分享是前提,控制是例外”。质言之,数据本身具有非竞争性、非排他性、非固定性特点,企业数据具有非物质性和共享性特点。企业数据原则共享更符合数据本质,于社会将产生更多益处,其负外部性也能够在市场自我调整中抵消。知识产权的客体虽然同为非物质性特点的信息,但以其信息表现的作品、专利技术、商标,具有固定形态,可以登记,信息于有形载体中供企业取得或流转。而数据作为一种媒介,以比特方式呈现数字化信息,旨在增进产品或服务体验,工具属性尤显。企业数据具有时效性,需要结合时间和空间考虑,且并不局限于固定形态,超过人脑可读、可计算的范围,其潜在经济价值就在于海量性、混杂性、可开发性。企业数据不具有权利保护的前提,即客体的确定性。
首先,如果给予企业数据权利保护,暂且不论数据开发或流通过程中所涉及的公共利益、公共安全,数据开发者或流通者在收集、处理企业数据过程中首先需要考虑企业数据权属和流转,将大大限制、妨碍数据开发和流通的效率。其次,如果给予企业数据权利保护,权利归属难解。企业数据的经济价值重在个人画像和定向推送广告,企业数据的形成有部分是基于个人信息的数据组成。基于个人信息的企业数据如果给予权利保护,其权利主体是个人还是企业?基于个人信息的企业数据和基于非个人信息的企业数据因数据来源不同,权利流转大异其趣,不能一概而论。如果都给予企业数据以财产权,除权利主体归属于企业外,何不直接将这种财产权赋予其基础数据即个人信息主体。企业数据权属任何一方,均会受到另一方强烈反对。再次,即使企业数据权利归属确定之后,其定价也并非易事。数据呈现的形态多样、来源多元、利用方式复杂,数据定价因人、因境而异,权利思路反而增加交易成本,可操作性不强。企业数据赋权所依据的交易成本、投入产出理论最终只会证明企业数据权利化比非权利化更无效率,徒增权利之名,无任何规范意义。在经济领域,一个行动、一种习惯、一项制度或一部法律,可能产生不止一个效果,而是会带来一系列后果。好的法律不仅看到可以看得见的后果,还能看到看不见而只能推测的后果。企业数据赋权模式的确为企业带来收益,这是看得见的、明显的,但社会也因此丧失另一部分公共价值,破窗理论就说明社会将为此付出更多的机会成本。
财产,是法律的创造,而不是由价值产生的。有价值,并非就有权利。现阶段,基于劳动或价值就对企业数据赋权,不免落入概念法学的窠臼。如果说企业数据蕴含了劳动,具有经济价值,通过拟制稀缺性,它至多也只能作为一种财产性利益而获得保护,且需要在具体场景中确定保护和自由的边界。当合同、侵权保护皆有局限,一般条款成为企业数据法律保护的不二选择。

三、一般条款的固有缺陷
我国《反不正当竞争法》第2条因概括规定成为一般条款,以补充类型化规定之不足。然而,一般条款过于抽象,新兴的不正当竞争复杂多变,一般条款适用泛滥,存在诸多问题。2009年,最高人民法院在海带配额案中为一般条款创设了三个构成要件:一是法律无其他特别规定;二是其他经营者合法权益因竞争行为受到实际损害;三是竞争行为因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。作为最高人民法院指导性案例,海带配额案除被其他法院主动援引或明示援引之外,大部分案例都是隐性援引,其三要件成为一般条款适用的必要前提或核心要件。但是,三要件本身确有不足,大范围适用,其弊端被放大。例如,一般条款与类型化条款能否并用?一般条款与互联网专条兜底条款的冲突如何解决?要件一,关于涉企业数据不正当竞争纠纷的裁判依据及法条援引首当其冲,有待厘清。
海带配额案创设的要件二“其他经营者合法权益因竞争行为受到实际损害”中,“合法权益”成为一般条款的适用的前提,但是因缺乏登记或注册,新兴商业模式或竞争利益不如权利明确、稳定,原告唯有以“竞争优势”或者“商业机会”诉诸于“合法权益”保护。在海带配额案中,最高人民法院对此直接回应:“竞争优势概念和外延并不确定,不能泛泛地作为《反不正当竞争法》所保护的法益”。为避免泛泛而论竞争优势,司法实践转而将企业数据定性为“无形财产权”“数据权益”“权益”“合法权益”“财产性权益”“竞争优势”“竞争优势+合法权益”,名称多样且混乱,竞争优势从一个窠臼陷入另一个窠臼。
最高人民法院在海带配额案中强调只有竞争对手符合要件三“因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性”,通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会时,才为反不正当竞争法所禁止。海带配额案既然创设了一般条款的三个要件,但实质判断却以要件三为准,要件一与要件二似无必要,不正当竞争行为的判断标准有待厘清。

四、一般条款的范式转变:从侵权到行为规制
旧有范式无法解释既存现象或鲜少提供创建新理论的动机,范式转变得以出现新理论,并作出与旧理论不同的预言。竞争的新旧范式不具有可通约性,各自在不同的世界运行。
(一)一般条款的谦抑性
法律漏洞之不足,需要立足于法秩序的统一。反不正当竞争法条文之间及原则目的之间应当维持内部统一,且与其他部门法维持外部统一。一般条款是概括的法律原则,仅有其他特别条款没有规定时,一般条款才得适用。这是法解释学的一般方法,也是法律原则的适用规则,并不是反不正当竞争法一般条款特殊的、独立的构成要件。只不过,反不正当竞争法与知识产权法关系密切,企业数据又与互联网技术息息相关,在2017年《反不正当竞争法》第12条增加了互联网专条的兜底条款后,涉企业数据竞争行为的认定,法院不得不妥善处理一般条款与知识产权、互联网专条及其兜底条款的关系。
以往文献在论述一般条款与知识产权的关系时,存在补充说、法定主义说以及有限补充说三种学说。补充说导致一般条款泛滥,妨碍竞争自由和具体知识产权制度的功能发挥。法定主义说刚性有余,弹性不足,无法应对纷繁复杂的现实世界。为克服补充说和法定主义说的不足,有限补充说作为折衷说,认为反不正当竞争法只能在有限范围内提供知识产权的附加保护,且不得与知识产权专门法的立法政策相抵触。有限补充说缓和了法律滞后性与现实灵活性的矛盾,既可以适应互联网竞争发展,弥补法律漏洞,又可以避免向一般条款逃逸而导致适用泛滥。最终,有限补充说在司法文件和法院判决中得以体现。就外部体系而言,基于企业数据的公共属性特点,若企业数据本身不符合作品、商业秘密等知识产权特别客体的保护条件,在企业数据成为一项独立的法定权利之前且不涉及行为正当性评价时,企业数据原则属于公共领域,可自由流通与利用,以杜绝企业碍于特别客体保护不足退而寻求一般条款的宽泛保护,侵害公共领域。若企业数据既符合作品、商业秘密等知识产权特别客体的保护条件,被告行为又涉及一般条款的评价,不排除各自法律体系对被告行为进行分别判断。因为知识客体可以获得多重保护,侵权责任法和行为规制法可独立并行实施,虽然一般条款秉承谦抑性,但是并不排除不同法律从各自的规范功能对被告行为给予评价。被告侵害知识产权,并不因此当然排除一般条款的适用。在游戏直播画面涉及装备、人物单幅画面作品、音乐作品、连续整体画面作品及不正当竞争案件中,法院对游戏整体画面给予作品保护,却由于相关权益依照著作权法获得足够保护,不再依据反不正当竞争法进行审查。在原告深圳市腾讯计算机系统有限公司诉被告上海盈讯科技有限公司一案中,法院认为对于侵犯著作权的行为,依照《著作权法》的具体条款对原告予以了救济,也就不再符合反不正当竞争法的适用条件。两案判决有待商榷。
就内部体系而言,互联网专条作为《反不正当竞争法》第二章的类型化规定,与一般条款是特殊与普通的关系。互联网专条的兜底条款限于网络技术妨碍或破坏其他经营者合法的网络产品或服务正常运行,其规制对象和范围小于一般条款,互联网专条的列举条款与该条的兜底条款是特殊与普通的关系。显然,一般条款与互联网专条兜底条款在反不正当竞争法中所处的地位和发挥的功能各不相同。一般条款是整部法律的概括规定,是否违反诚实信用原则,需要结合道德的考察,并通过利益衡量方法,评估行为对其他经营者、消费者利益及竞争秩序的影响,而公认商业道德及诚实信用原则在举证时有待客观化的证据证明。互联网专条兜底条款立足于互联网专条的补充,评估技术对经营者合法网络产品或服务的负面影响,侧重事实行为的结果以及技术手段的破坏程度,原告的举证责任相对较轻,法官裁判时须考虑的是技术破坏程度是否超过必要限度。按照特别规定优先适用的规则,互联网专条列举条款可以优先适用,互联网专条兜底条款次之,只有前两者均不能适用时,一般条款才能适用。否则,新增互联网专条及其兜底条款的立法目的岂不是落空了。
(二)与《民法典》的嫁接
在1993年,《反不正当竞争法》第1条就增加了“消费者”,其他经营者并非一般条款适用的唯一考虑因素,消费者利益及公共利益也是一般条款适用的考虑因素,司法实践自认为将消费者利益以无声的形式深入到每一个案件。海带配额案要件二“其他经营者+合法权益+实际损害”对主体进行了限缩解释,不符合实定法的含义。
与《德国民法典》第823条规定不同,我国《民法典》对“合法权益”不区分权利与利益,对权利和利益一并保护。哪怕利益获得法律之力而成为权利,莫不是牺牲一部分利益而保护另一部分利益。不管是经营者利益还是消费者利益以及公众利益,司法实践莫不是对利益或者损害进行权衡,有舍有弃。企业数据并不因未着“权利外衣”就不受保护,海带配额案要件二中合法权益的前提设定没有实质涵义,易造成要件构成的假象,导致企业数据权益术语乱用。而且,固守侵权思路易使一般条款失焦,仅因权益基础认定不同而导致裁判结果不一。在中粮集团有限公司诉北京寺库商贸有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中,一审法院认为被告的行为虽然具有不正当性,但是没有损害原告的合法权益,不构成不正当竞争。相反,二审法院认为被诉行为具有不正当性,构成不正当竞争。在北京市亚都环境测控工程公司诉北京环都人工环境科技有限公司等不正当竞争纠纷一案中,一审法院认为被告多个自然人在未与原告解除劳动合同就开始筹备成立北京环都人工环境科技有限公司,在不到两个月的时间就研发出与原告相同的技术,未有合理解释,且使用相同的营业地址、电话号码、利用相同技术提供相同产品,超出诚实信用原则,认定被告行为构成不正当竞争。但是,二审法院认为一般条款属于侵权行为的类型,须符合侵权行为的构成要件。由于相同的营业地址、电话号码、相同技术不是可受保护的权益,被告行为不符合不正当竞争的构成要件,撤销原判,改判被告行为不构成不正当竞争。事实上,涉企业数据不正当竞争行为案件的核心不在于知识客体是否是可受保护的权益,而在于被告行为的正当性判断。正当利用公共领域的信息当然属于自由的范畴,不具有苛责性。但是,利用公共领域的信息违背诚实信用原则或商业道德,扰乱市场经济秩序,具有苛责性,构成不正当竞争。按照海带配额案的三要件理论,在案多人少的压力下,法院裁判说理时容易避重就轻,不去权衡行为的正当性,而仅以合法权益之有无来得出结论。在原告深圳市阿卡索资讯股份有限公司诉被告杭州诚谦教育科技有限公司不正当竞争纠纷案中,被告公司联合创始人伪造简历、隐瞒经历,屈尊就位于原告底层职位,偷窃、传输相关文件、材料及企业数据,手段难谓正当。但是,法院认为因“原告主张的相关材料不具备竞争价值或涉密性”,不属于合法权益,最终侵权思路妨碍了对被告行为的核心判断,判决结果与事实南辕北辙,有待商榷。
我国《民法典》第179条规定了十一种民事责任承担方式,其中停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产无须考虑是否有损害,也无须考虑侵权人有无过错。停止侵害、排除妨碍、消除危险是预防性责任承担方式,相对于数据泄露带来的事后补救,企业数据事前防范和及时救济更有实效。民法典是民事法律规范体系化、法典化的集大成者,具有体系统一、方便找法的特点。行为主体因触犯反不正当竞争法而承担民事责任,不能与民法典相冲突。海带配额案要件二创设“其他经营者+合法权益+实际损害”,其中实际损害与预防性责任承担方式相悖。首先,仅有损害并不能说明什么,没有损害却有危险可能时,预防性责任依然可适用。其次,竞争法中的损害是中立性的,竞争皆有损害,市场经济中经营者具有容忍竞争性损害的义务,只有损害超过必要限度且无合理理由时,法律才给予否定性评价。企业数据具有非物质性,原告难以证明数据丢失或滥用所造成的实际损害,但潜在损害客观存在,且不可估量。根据第17条规定,违反一般条款,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。该损害并未限定“实际损害”,无损害或者潜在损害可使预防性责任适用之,海带配额案目的性限缩不符合条文意旨,与预防性责任适用逻辑相悖。填补损害并非预防性责任的旨趣,《反不正当竞争法》第17条“损害”所致的民事责任至多仅指侵权损害赔偿,不能成为一般条款的构成要件而否定预防性民事责任的适用。再次,美国LinkedIn案法院裁定被告不得采取措施禁止原告搜集企业数据,美国法院禁止被告的行为即排除被告妨害原告信息自由的行为,不问被告是否存在过错、损害,原告得以向法院请求排除妨害。《德国反不正当竞争法》禁令救济也不要求被告有无过错或损害,只要不正当行为具有“重复的可能性”,存在发生不正当竞争行为的危险时,就可请求禁令救济。现有规则的失效,正是寻找新规则的前奏。“其他经营者+合法权益+实际损害”不符合反不正当竞争法的现代化转向,侵权思路与《民法典》相悖,非但不足以使一般条款得以明确,反而造成体系混乱,有待范式的转变。
(三)竞争法的本质属性与必然面向
文义解释是一切法律解释的基础。《反不正当竞争法》第1条开宗明义“为了促进社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争”。可见,保护市场竞争秩序是反不正当竞争法的首要目标,其竞争法属性明确。《反不正当竞争法》第2条第1款重在宣示,侧重于伦理意义上的道德,以崇高的善、利他、圣人之德提倡公平、诚实信用,要求竞争行为遵守法律和商业道德。《反不正当竞争法》第2条第2款直接定义不正当竞争行为,其至多可拆分为四个构成要件。第一,“经营者在生产经营活动中”;第二,“违反本法”;第三,“扰乱市场竞争秩序”;第四,“损害其他经营者或者消费者的合法权益”。这不同于海带配额案的三要件。特别是2017年修改后的《反不正当竞争法》相比于1993年《反不正当竞争法》,一般条款略有变化。2017年后修改的《反不正当竞争法》将“扰乱市场竞争秩序”置于“损害其他经营者或消费者的合法权益”之前,法律修改有意调换顺序,使市场竞争秩序变为判断不正当竞争行为的优先考虑要素,行为规制法属性明显。
不置可否,大多数国家反不正当竞争法是从侵权法发展而来,关注诚实经营者的利益,侵权法的裁判思路对反不正当竞争法一般条款产生根深蒂固的影响。但是,随着市场经济不断发展,社会分工越来越细,市场竞争日益激烈,互联网技术又使竞争行为多样化、复杂化,竞争所带来的损害或者收益除了影响经营者,还影响消费者及社会公众。市场经济和竞争的发展导致反不正当竞争法不仅仅从过去单纯保护诚实经营者的私权,而且还不得不关注消费者及社会公众的利益。市场经济与竞争发展成为反不正当竞争法从侵权法向行为规制法转变的根本原因和经济动力。二十世纪六七十年代,随着消费者运动的出现和浪潮发展,反不正当竞争法引入消费者利益和公共利益后,其法律属性直接从个体法转向了社会法。一般条款的规制从权益转向行为,重点不在于不正当竞争行为损害了某一类主体的权利或者法益,而在于违反了为经营者、消费者、公众利益而设立的规范。在原告深圳市腾讯计算机系统有限公司诉被告北京易联伟达科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中,二审法院明确指出:“侵害著作权案件与不正当竞争案件具有完全不同的审理逻辑及规则……不正当竞争案件并不涉及权利范围的确定,不要首先判断被诉行为是否落入原告权利范围,而更多地着眼于被诉行为本身的正当性,强调被告的主观恶意。”一般条款由侵权转向行为规制,前提不再是原告的具体权益受到侵害,而是被告的行为造成了什么影响,不正当竞争行为的认定取决于竞争行为的正当性判断。

五、企业数据行为规制的判断标准
反不正当竞争法从侵权法转向行为规制法,一般条款的裁判规则从侵权思路转向行为规制思路,重点在于竞争行为的正当性判断。
(一)动态系统论的提出
法学及其解释方法均是社会、经济和政治变化的反映。19世纪处于资本主义市场经济的稳定发展时期,要求法律秩序稳定,以确保法的安定性,概念法学反映了这种要求,成为当时法学的主流。20世纪以来,社会极度动荡、各种矛盾冲突空前激化,社会问题层出不穷,这就要求法律不断主动调整,以适应变化的情况,概念法学转向利益法学、价值法学。法官在规范的前提下自由地发现法律,不仅运用价值理念、秩序观念或者具体的社会理想分析利益冲突中的整体利益,且权衡不以表现为利益冲突的伦理、风险、方法等,以实现法的续造。如今的市场竞争异常激烈,互联网技术使市场竞争突破竞争关系的局限,竞争呈现跨地域、跨行业发展,有的竞争甚至呈现颠覆性革新。企业数据,一方面是基于劳动、投资形成的私人经济利益,另一方面是特定市场经济秩序、消费者福利等多元公共利益。在不确定概念中,相关主体的利益或者价值并非以“全有全无”的方式得到实现,而以“或多或少”的程度得到满足。企业数据蕴含私有属性和公共属性的双重特性,并在具体场景表现为不同利益,以“或多或少”的程度释放企业经济功能、社会经济功能、信息社会功能、公共管理功能、信息安全功能。为了应对复杂多变的生活事实,动态系统论摒弃“全有或全无”的构成要件论,提出调整特定法律关系的法律规范包含诸多构成要素,且各个要素是动态的系统。法律规范或者法律效果由各个要素的数量和强度相对应地协作来确定。动态系统论中的各要素相互独立,各自发挥作用,它们存在顺序或位阶,功能上存在互补。立法者将这些要素予以立法表达,既可以便于法官行使自由裁量权,体现裁判的预见性和论证的合理性,又可以限制法官自由裁量权肆意行使。在具体法律关系中,法官通过对动态因素的考虑来权衡利益,并综合认定责任。动态系统论得以备受推崇,主要在于其弹性力,甚至于可以将规则中没有体现的要素纳入评价范围,拓宽解释的空间。当然,动态系统论中的要素是限定性的,要素内容和数量具有确定性,即是ABC,而不能还可以是ABD,否则,将落入自由法学的窠臼,任由适法者无限拓展法律解释的空间,只会沦为缺乏理性的信念之争。
基于动态系统论的理论优势,越来越多的立法纷纷开始采用动态系统论,2020年颁布的《民法典》第998条、第999条、第1026条都是动态系统论的立法体现。除了传统的损害赔偿采用动态系统论之外,司法实践中商标侵权认定已成熟运用动态系统论,即商标侵权不仅考虑商标标识本身的近似,还考虑商标显著性和知名度、被告使用情况、主观过错及其历史背景等因素。在大众点评案中,一审法院对涉企业数据竞争行为判断正当性时,综合考虑了多种因素,如涉案信息是否具有商业价值,能否给经营者带来竞争优势;信息获取的难易程度和成本付出;对信息的获取及利用是否违法、违背商业道德或损害社会公众利益;竞争对手使用信息的方式和范围。如果一般条款从“全有全无”的构成要件论转向动态系统论,以动态系统论考量行为的正当性,对企业数据内涵的多元利益进行根本的考察和权衡,企业数据能够在不确定概念中总结经验,于行为规制中形成模块化的类型,循序渐进形成一致理性。这是法解释学的科学面向和必然趋势,也是行为规制法的本质内涵和应然要求,可以为将来创设企业数据法权结构提供经验和智慧。
(二)动态系统论的具体运用
一般条款的核心在于竞争行为的正当性判断,动态系统论运用于一般条款不仅在于个案纠纷解决,而且更重要的意义在于透过个案重塑一般条款的适用规则,确立企业数据法律保护和自由流通的行为规范。
1.企业数据来源合法并采取管理性措施
事物的本质反映在丰盈的个别特征中。阿图尔·考夫曼强调,事物的本质思考是一种类型学思考。当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时,类型成为补助思考形式。人们对新兴事物的认识有限,无法抽取本质的共同特征形成概念,为掌握过渡及混合类型对象,相较于概念式“全有全无”的考察,类型建构“或多或少”与具体事物趋近,能认识不同规则整体内在的有意义的脉络关系。企业数据组成复杂,且经不断地信息累积、筛选、重组,形式千变万化。企业数据类型化划分可以明晰不同数据之间的意义和脉络,确定受保护的程度及其影响,是企业数据获得法律保护的基础,也是法官进行正当性判断的前提。
以企业数据产生的方式为标准,企业数据可以分为原生数据与衍生数据,原生数据是企业原始取得的并不依赖于其他数据的信息,如网络的交易记录、评价等信息,衍生数据是基于原生数据而产生的数据。根据来源不同,企业数据可以分为基于公共领域的企业数据与基于非公共领域的企业数据。基于公共领域的企业数据(如企查查、无讼)来源于政府公开信息,不产生授权的法律关系。基于非公共领域的企业数据,根据信息内容不同,可能是个人信息的集合,可能是其他企业数据的集合,也可能是混同集合,涉及授权和流转,有待划定信息保护与自由的边界。以公开程度为标准,企业数据可以分为公开企业数据、半公开企业数据与非公开企业数据。公开企业数据是企业数据一经公开即进入公共领域,企业不得独占的数据。互联网平台上形成的海量用户评论、用户信息,一经公开,即可为网络爬虫获取,属于公开企业数据。半公开企业数据仅为少部分人或者特定人所公开的企业数据,典型如数据库。具有独创性的数据库,可以获得汇编作品的版权保护;非独创性的数据库,仅是信息、数据的集合、汇编,不受版权保护。非公开企业数据是企业采取合理措施保密的数据,企业一般通过商业秘密进行保护。
根据企业数据来源与个人信息的关系划分,企业数据可分为基于个人信息的企业数据与基于非个人信息的企业数据。基于个人信息的企业数据以个人信息为基础,涉及个人信息安全与保护。除基于个人信息的企业数据外,其余为非基于个人信息的企业数据。基于个人信息的企业数据不得违反个人信息保护的法律法规,否则其企业数据不能获得法律保护。在“生意参谋案”中,一审法院明确指出原告企业数据产品的权益保护立基于数据“合法、正当”,被告在一审时没有提供有效抗辩证据。虽然二审时被告新提交了证据,以证明原告企业数据产品的非法性,但是二审法院认为这些证据并非新证据,且与该案无关联,因证据瑕疵对数据合法性问题没有进行实体法评判,甚有遗憾。如果“生意参谋案”的原告寻求保护的企业数据是基于个人信息的企业数据,却因企业数据组成不合法而不予反不正当竞争法保护,“生意参谋案”结果或许会被反转,对所有基于个人信息的企业数据保护或利用会产生示范性作用。毒树之果不具有正当性,他人不得从非法行为中获利。倘若基于个人信息的企业数据本身不合法,如没有遵守个人信息“通知—选择”原则或者没有进行匿名化、脱敏化处理,或者企业数据利用超出个人信息的限定范围,仍旧对其给予法律保护,显然违背个人信息保护的法律规范。若企业借助司法的权威维护非法成果,获取超额利益,大企业就能够凭借资本、技术、资源的雄厚基础抢夺数据,互联网最终成为大企业弱肉强食的猎场,损害个人信息及人格尊严,终会扰乱公平的市场经济秩序。
企业数据法律保护不管是赋权模式,还是行为规制模式,财产性利益是企业数据可以获得法律保护的底线和共同基础。在论证某一客体能否获得财产性利益的保护时,除了稀缺性、价值性以外,还需要占为己有的主观愿望。所以,占有成为有体物的原始取得方式之一,公示、登记也成为占有的法定形式。哪怕非物质性的无形财产,专利、商标经申请登记获得权利,著作权以署名、商业秘密以保密措施表明权益主体获得财产保护的主观愿望。登记、署名、保密措施等作为公示手段,可清晰地将实质性智力劳动成果从公共领域中区分开来,便于保护与交易。企业数据源于公共领域,要获得一般条款的法律保护,除了企业数据组成本身合法之外,还须企业对其企业数据采取一定的管理性措施,以体现权益主体具有占为己有的主观意愿,将企业数据从公共领域中分离出来。这些措施不可一概而论(如商业秘密的保密措施一样),需要根据企业数据本身性质、重要性、组成及其占为己有的主观意愿而合理确定。
2.主观过错与商业道德
诚实信用是一般条款的原则要求,也是个人生活与商业交往伦理道德的法律化体现。罗马法“有过错即有责任”。主观过错在行为规制中不是前提条件,却是行为人承担责任的重要考虑要素。一般条款侧重于行为结果评价,在“优胜劣汰”市场竞争中,伦理意义上的道德让位于习俗意义上的道德,以不害他、底线之德恪守法律调整的底线。若企业就数据收集或处理曾经有商业交往或磋商,哪怕未成功订约,商业交往或磋商使交易主体由不特定变为特定。基于信赖,交易双方所负的义务有所提高,不再是不害他、底线之德,交易双方负有较高的注意义务。除非不受保护的公共领域的信息,按照诚实、信用的要求,互易企业应当审慎收集或处理他人的企业数据,以保护交易双方的信赖利益。举轻以明重,互易企业更不能违背合同义务,收集或处理他人的企业数据。2018年日本修改《日本反不正当竞争法》,增加了企业数据不正当竞争。该法第2条第1款第14项规定了违反诚实信用原则的行为,如“限定提供数据”的所有人以违反所有人不许可的方式提供或者公开数据,属于不正当竞争行为;第2条第1款第12项、第15项规定:“数据交易时,明知存在不正当交易而获取数据、使用或公开,以及交易时不知但事后得知却依然使用、公开数据,都属于不正当竞争行为。”很明显,主观过错成为日本涉企业数据不正当竞争行为的重要考量因素。
行为规范和行为标准根植于习惯方式和商业方法之中,根植于公平正义的主流信念之中,根植于形塑一个时代道德、风俗的信仰和行动之中。在互联网驱动下,有些新兴领域仅有少数竞争者,没有商业道德或者没有形成公认的商业道德,原一般条款表述“公认的商业道德”易使法官陷入困境,因而2017年《反不正当竞争法》修改一般条款,将“公认的商业道德”改为“商业道德”。虽然一般条款适用立足于商业道德,但行为规范不等同于商业道德,法官在确立裁判规则时,须基于道德,并超越道德。在3Q大战中,《自律公约》作为互联网行业自愿达成的行业规范,并不必然可以作为一般条款的法律依据,却可以作为商业道德的重要渊源,成为一般条款参照的事实依据。相反,2020年7月3日,对于百度公司利用Robot协议设置白名单未将360公司的搜索引擎纳入其中而导致限制360公司网络爬虫搜集百度公司网页信息的行为,北京市高级人民法院认为信息流通和共享是互联网的立命之本,Robot协议设立之初并非限制信息搜集,而在于以设置相关文本的方式排除搜索引擎搜集不必要的信息,最终促进信息流通与共享。百度公司Robot协议设置的白名单区别对待,将360公司的搜索引擎予以排除,没有正当、合理的理由,与信息流通和共享的互联网根本精神相悖,损害360公司搜索引擎的正常运转,导致消费者不得不选择其他搜索引擎,增加选择成本,削弱360公司搜索引擎的交易机会和竞争优势,有违公平竞争原则,损害市场竞争秩序,其行为不具有正当性。
倘若《自律公约》本身设置限制不合理,属于少数企业集合,那么虽系行业惯例,也不被法律所认可,更不能成为一般条款中应当遵守的商业道德,如“公共场所禁带酒水”。“三重授权”虽然业已成为互联网企业默认的商业惯例或者商业道德,对于完全公开的企业数据,公众仍旧有自由使用的权利,并不受“三重授权”的限制,“三重授权”并不必然成为一般条款的判断标准。
3.客观行为的影响
根据集体行为论或者公共选择论的观点,政策形成的过程,具有组织化群体的利益诉求更能得到反映,难以被组织化群体的利益诉求难以被反映。由于消费者利益分散,公共利益模糊,经营者不正当竞争给消费者及公众所带来的损害难得到反馈。相反,大企业大集团为维护先发优势不免忽略甚至故意牺牲消费者或者公众利益,美国企业成功通过违约、版权侵权、电子侵入动产以及计算机欺诈与滥用四种方式,禁止网络爬虫获取企业数据。事实上,共享互通是互联网企业运行的立命之本。如今几乎所有的网络服务都建立于他人的网络系统,企业数据是他人网络系统的重要载体,也是获取和连通他人网络的关键。网络系统的数据原则是公开、共享的,即便收到停止规避使用的通知,IP地址阻碍也不构成身份验证妨碍,因为绕过IP阻碍相对于弯曲脖子绕过阻挡视线的人来说,不具可责性。在人工智能时代,自动化技术、机器学习及智能算法能够使数据拆分、重组,释放更多能量,有助于经济创新,也有利于表达自由和多元文化建设。大企业有实力获得数据资源,若一味禁止爬虫获取企业数据,无异于变相圈定了“排他权范围”,企业数据成为事实性的“权利”。小企业不得不与大企业合作,拉大数字鸿沟,实质上人为地为市场创设了一个不公平的环境,有违网络互联互通的特点和企业数据治理的初衷。
企业数据在数据经济中大放异彩,是互联网技术发展到一定阶段的必然结果,也是知识累积和创新在人工智能时代的新发展。企业数据收集和处理不单涉及经营者个体的经济利益,还包括公共利益、整体生态构建的产业利益及消费者福利等多元利益。知识是积累的,人类进步立基于前人积累。创新的前奏是模仿,市场创新往往是“站在巨人的肩膀上”,分享他人成果的溢出利益。重大创新通常带来许多溢出效应,这也是鼓励创新的动力所在。反不正当竞争法以自由竞争为基石,没有充分自由的市场竞争,哪还有必要矫正不公平竞争。反不正当竞争制度调整市场行为只是自由竞争的例外。模仿自由与不正当竞争没有必然联系,恰恰模仿自由和信息流通促进了竞争发展和社会进步。反不正当竞争法从过去注重公平向注重效率转变,竞争行为正当性判断从道德评判向经济分析转变,从行为动机向竞争效果转变。竞争损害具有中立性,对涉企业数据竞争行为进行正当性评价时,需要结合客观竞争效果、立法价值、社会背景、经济发展水平及政策目标,根本考察个体经济利益、行业利益与公共利益,并权衡得与失。在原告深圳市腾讯计算机系统有限公司诉被告北京易联伟达科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中,二审法院认为对于被诉行为是否具有不正当性需要结合各种因素考虑,而获益、损失因素在其中占有重要地位。
泛泛谈法益衡量无法为裁判者提供一般的标准,应基于生活事实及利益等级,根据比例原则和位阶来考察这些生活利益在法律制度中的权重。问题不是哪些抽象利益可以获得保护,而是个案中具体的利益如何在基础性评价框架下获得保护。如果竞争行为对个体经济利益造成损害,其损害又是实质性的替代,社会上仅仅在数量上多出重复的经济模式,对行业发展及公共利益没有带来积极影响,此时损害大于社会收益,其行为不具有正当性。但是,如果竞争行为虽然对个体经济利益造成实质性替代的损害,对行业利益却具有积极意义,或者对个体经济利益或者行业利益造成了颠覆性的损害,对公共利益及社会进步却有显著进步,那么其行为就并不当然具有非正当性。司法作为最后一道防线,在规制企业数据行为中,透过判决归纳出活的法律。如大众点评案中一审法院认为的,对于不会造成实际损害或者损害极其轻微的行为,司法不应予以干预。在LinkedIn案中,HIQ在LinkedIn数据基础上创造出新的服务模式,而非简单重复LinkedIn业务,虽然对LinkedIn的潜在利益和预期发展有冲击,但于社会整体利益有益,其行为并非不正当。在网约车案中,网约车的存在,虽然冲击传统出租车行业利益,但财产权并非是免于竞争的权利,网约车有利于促进市民出行交通选择的多样性和便捷性,政府有意推动各种商业模式的竞争,以促进社会整体福利,其经济模式具有正当性。

结语
成文法试图将纷繁复杂的世间万物囊括其中,构建一套体系完整、逻辑自洽的法律规则。哥德尔定理业已证明,越是囊括越多,越是复杂,无矛盾性和完备性不可兼得。庞德指出:“法律必须稳定,但又不能一成不变。”企业数据法律保护实际上是极其复杂的法秩序安排,保护是手段,信息流通与共享是目的。作为新兴客体,涉企业数据竞争行为的判断应回归行为规制法,侧重于竞争行为的正当性评价。相较于过去“全有全无”构成要件式的判断,动态系统论契合了企业数据一般条款行为规制的本质属性,也是应对复杂现实的必然要求。在充分考量企业数据合法性基础之上,动态系统论立足于道德,又超越道德,对企业数据本身、主观过错、行为影响各要素按照顺序及价值位阶综合权衡,比较损害与收益,最终在一般条款的有限保护中,确立企业数据收集和处理规则,构建企业数据良性分享的生态系统。■

作者简介: 黄细江,法学博士,暨南大学知识产权研究院讲师。

版权声明: 《知识产权》2021年第2期