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论公司生存权和发展权原则——兼议《公司法》修改

刘俊海    2022-08-02  浏览量:31

摘要: 公司法的首要原则是尊重与保障公司的生存权和发展权,促进公司生存维持与可持续发展。该原则旨在增强公司活力,保护市场主体,减少僵尸公司。该原则具有公序良俗属性,与之抵触的法律行为无效。该原则应载明于公司法总则,并贯穿于公司法规范体系和公司生命周期。公司登记制度要着眼于提高公司存活率与竞争力。为维护公司可持续发展利益,使其免遭自治失灵之苦,建议激活股东代表诉讼,明确目标公司签署的对赌条款无效,原则上禁止公司为他人债务作保。公司治理的核心在于增强公司可持续发展能力。公司解散、破产及设立无效案件裁判要致力于促进公司存续,尽量不解散公司。打破公司僵局的公司解散之诉应尽量调解结案。行政监管和处罚措施的选择应着眼于促进公司可持续发展。建议对上市公司与实质违法者采取差异化处罚政策,避免公众投资者遭受二次伤害。追究企业家刑责时要促进公司生存。市场监管重心应由产品转向公司治理。

关键词: 生存权 发展权 公司登记 公司对赌条款 公司治理监管

正文:

一、引言

画龙点睛的法律原则堪称法律之灵魂或基因。无论是信奉判例法传统的英美法系,还是致力于推动法典化的大陆法系,都在探索公司法的基本原则。缺乏基本原则的公司法只是群龙无首、一盘散沙的枯燥条文而已,缺乏逻辑的一贯性、体系的严密性和解释的稳定性,难以被信仰和敬畏。为推进我国公司法现代化、增强我国公司法全球竞争力,《公司法》应确认四项基本原则:一是尊重与保障公司的生存权和发展权;二是保护股东权利,弘扬股权文化,提振投资信心,鼓励投资兴业,预防资本外流;三是保护公司债权人,维护交易安全,降低交易成本,加速商事流转,防范金融风险;四是赋能公司社会责任,善待利益相关者,优化商业模式,实现多赢共享,倡导义利并重。其中,公司生存权和发展权原则居于四大原则之首。

遗憾的是,受制于历史条件的局限性尤其是宜粗不宜细的立法技术,《公司法》至今尚未在总则中系统规定公司生存权和发展权原则,亦未在分则中予以充分落实。该原则的语焉不详导致公司法历次修改都不同程度存在“头疼医头、脚痛医脚”的现象,有些制度设计偏离了公司法核心原则。公司的生存权和发展权在公司的登记、监管和裁判实践中也容易被忽略、剥夺或限制。随着习近平法治思想的提出、新发展理念的落实、社会主义市场经济体制的完善、中国特色现代企业制度的探索,系统提炼并确立尊重与保障公司的生存权和发展权的首要原则已是水到渠成之事。


二、尊重与保障公司的生存权和发展权的重要性

(一)公司细胞的活力决定着市场经济的整体活力

经济发展质量取决于公司质量。作为市场经济干细胞的公司堪称核心商主体,是承载股东、消费者、职工和社区等利益相关者核心利益的命运共同体。美国原哥伦比亚大学校长巴特勒(Nicholas Murray Butler)曾盛赞公司:“我深思熟虑地断言,公司制度是现代社会最伟大的独一无二的发现。”[1]鉴于经济活力取决于微观企业细胞的活力,习近平总书记在2020年7月21日召开的企业家座谈会上强调:“市场主体是经济的力量载体,保市场主体就是保社会生产力。”《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年计划和2035远景目标纲要》(以下简称《“十四五”规划和2035远景目标纲要》)也强调“培育更有活力、创造力和竞争力的市场主体”。

(二)个人生存权和发展权对公司生存权和发展权的思想启迪

生存权和发展权是首要基本人权。[2]我国《宪法》第33条第3款强调:“国家尊重和保障人权。”发展权既被法律制度确认,也是新发展理念的组成部分。《“十四五”规划和2035年远景目标纲要》确定的2035年远景目标之一就是人民的“平等发展权利得到充分保障”。生存权和发展权也是公司首要权利。自然人的生存权和发展权与公司的生存权和发展权有关联也有不同。首先,权利性质不同。前者有人格权和人身权属性,蕴含人格和精神利益,属人权范畴;后者有财产权属性,蕴含商业利益,属商事权利范畴。其次,主体有异。前者限于自然人;后者专属公司法人。其三,准据法迥异。前者主要受民法和社会法保护,后者主要受公司法和商法保护。其四,价值目标不同。前者追求人本主义、民本主义和人道主义价值观,强调社会公平原则;后者追求公司盈利能力和竞争力最大化,强调市场效率原则。二者都是民事主体享有的私权,且紧密相联。公司的生存权和发展权惠及人的全面发展,有助于创造就业、增加收入、提高产品质量、增加税收、支撑社会保障和公共服务体系、承担社会责任、推进共同富裕、善待各类利益相关者。而自然人的生存权和发展权有助于推动公司可持续发展。资本是财富之母,劳动是财富之父,消费是财富之源。共同富裕的实现、消费和投资能力的增强、劳动技能的提升都有利于涵养公司发展生态、优化营商环境。因此,自然人的生存权和发展权与公司的生存权和发展权相辅相成,良性互动,并行不悖。

(三)《民法典》第206条第3款首次确认市场主体(含公司)发展权的划时代意义

《民法典》第206条第3款首次确认了市场主体发展权:“国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”其中的“市场主体”不是抽象的经济学概念,而是具体的法律概念,特指《市场主体登记管理条例》规范的的公司和非公司企业法人等商事主体。

有学者认为,该条款意在讨论作为公有制和非公有制经济上位概念的经济制度(而非法律拟制主体)的发展。此说值得商榷。从立法谋篇布局看,该条端居《民法典》第二编“物权编”第一分编“通则”第一章“一般规定”之中。第206条第1款强调社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度,第2款重申“两个毫不动摇”的法治定力,上述两款在《宪法》第6条、第7条、第8条和第11条已有规定。而该条第3款规定的市场主体发展权是《民法典》创设的全新法律概念,是对上述两款的充实与发展。从条款间的内在逻辑看,《民法典》第206条由宏观的基本经济制度到中观的竞争中性政策,再抵达微观的商事主体发展权,层层递进,浑然一体,既是政治宣誓,更是法律承诺和制度安排。立法者行文至第3款时未对前述两款作同义反复的循环论述,而是秉持问题导向意识,直击1.5亿户市场主体面临的发展痛点。该条款承上启下,接地气、惠民生、固根本、稳预期、利长远,是对商事主体发展权的顶层制度设计,也是《公司法》确认公司发展权的根本遵循。

关注和保护市场主体发展权是《民法典》的中国特色和时代特色之一,也是我国对世界民法法典化和现代化所作的重大贡献之一。全国人大常委会副委员长王晨指出,“我国民事法律制度建设一直秉持‘民商合一’的传统,把许多商事法律规范纳入民法之中”。[3]民法典是一般法、公司法是特别法。《民法典》第206条第3款为《公司法》尊重和保障公司的生存权和发展权指明了方向,预留了制度接口。为增强公司活力,构建民法典和公司法无缝对接、同频共振的良性互动关系,建议《公司法》将公司生存权和发展权落地生根,避免将其虚化悬空或使其陷入空转状态。

(四)公司的生存权内涵

公司生存权指公司一旦有效成立,就有权免于在缺乏法律依据或未履行法定程序的情况下被随意解散、清算和注销。公司生存权的核心要义有三:一是公司有权出生,股东可自由设立公司;二是公司有权长期甚至永久存续,公司可基业长青,长盛不衰;三是公司有权免于被非法褫夺法律人格,法律拟制的公司法人资格神圣不可侵犯。一言以蔽之,公司有权出生并继续活着。公司生存权的存在价值既在于公司的重要社会功能,更在于公司卓然独立于股东、董事、监事与高管(以下简称“董监高”)和实控人的法律人格。独立法律人格包括独立的民事权利能力、民事行为能力和法律责任能力,独立的法人利益和意志,独立的意思决定机关(如股东会和董事会),独立的对外意思表示机关(法定代表人)和意思执行机关(管理层)。

作为法律拟制的商法人和商主体,公司缺乏自然人生理和心理意义上的大脑和灵魂,但仍有独立的决策和自治能力。公司决议机关反映公司意志,代表公司利益,体现公司文化。公司遵循股东一股一票、董事一人一票、少数服从多数(股东会资本多数决和董事会人头多数决)和民主制衡等原则作出的决策通常比自然人决策更理性、专业和高效。公司机关决议被拟制为公司理性意思自治并受法律尊重的前提是有利于促进公司生存和可持续发展;否则,决议就缺乏正当性和合法性。若决议内容损害公司生存权和发展权,股东和董事等适格主体有权提起公司决议无效确认之诉。

(五)公司的发展权内涵

公司法既要尊重公司的生存权,也要保护公司的发展权。前者是公司法追求的初级目标,旨在维持公司存续、延长公司生命;后者是公司法追求的高级目标,旨在提高公司竞争力,追求公司事业的繁荣昌盛和兴旺发达。公司发展权强调公司有权在不违反强制性法律规定和公序良俗的前提下,积极参与市场资源配置,自主创新发展模式,全面提升核心竞争力,理性追求财产利益和品牌利益的均衡发展。公司发展权的核心内涵有三:一是公司有权决定自身发展目标;二是公司有权选择适合自身情况的发展战略;三是公司有权自主享受和支配发展成果。

公司发展权不是单一权利,而是丰富多彩的权利束,包括法人财产权(如物权、债权、股权、知识产权、信托受益权、虚拟财产权和大数据权等)、[4]商誉权、发展战略规划权、自主经营权、投资权、融资权、公平交易权、自由竞争权和并购重组重整权等诸项内容。公司有权确定公司宗旨(目的),创新商业模式,决定数字化和全球化方案,构筑产业链供应链合作体系,扩大资本和雇工规模,研发新技术新产品,变更经营范围,开展自由竞争,抵制垄断行为,选择交易伙伴,推行公平互惠交易,进入资本市场,开拓消费品市场,开展对外投资,寻求融资通道,组建公司集团,转变组织形式,开展并购重组,扩大经营平台,选择最佳治理体系,量身定制章程等自治法,决定利润分配和公积金提列,投身公益事业。

(六)国外有关公司生存权和发展权的立法例和学术探索

德国《股份公司法》总则未提及公司可持续发展原则,但第87条意味深长:“就上市公司而言,薪酬结构的确定应定位于促进公司可持续发展。”该条款立意高远,直击企业可持续发展的核心利益,并试图运用利益捆绑机制将董事薪酬与公司发展目标紧密挂钩。

为缓解新冠疫情给英国企业界造成的巨大经营压力,英国国会2020年6月26日通过了《公司支付不能与治理法》。英国商业能源和产业战略部起草的立法说明坦承,该法旨在增加公司生存机会。主要制度变革有三:一是提高破产制度灵活性,在保护供应商的同时允许公司获得喘息之机,以探寻公司纾困方案、实现公司生存概率最大化,债权人在此期间不得催债;二是临时冻结破产法部分条款的执行,支持董事在不承担个人责任的前提下在公司危困期间继续开展经营,保护公司免于被债权人采取极端激进的讨债措施;三是在公司登记和公司会议要求等方面采取临时放宽的便利化措施。[5]该法修改了《1986年破产法》,并在《2006年公司法》中增设第26A章“财务困境公司的债务整理和重组”。这种坚决拯救公司于危难之秋的服务型、精细化、务实性的立法理念,值得借鉴。

经合组织(OECD)推出的2015年版《G20/OECD公司治理原则》第4章强调公司财务业绩的可持续性:“公司治理框架应确认法律或协议创设的利益相关者权利,并鼓励利益相关者和公司积极合作,以创造财富、就业和企业良好业绩的可持续性。”[6]英联邦公司治理协会推出的1999版《英联邦公司治理准则指引》第3条也倡导董事会明确公司的目的和价值观,确定有助于实现公司目的及践行公司价值观的战略,以确保公司的生存和发展,并确保公司资产和声誉的保护程序与实践得以落实。该准则虽非法律,[7]但有助于推动英联邦公司治理最佳实践。

国外公司法学者近年来也开始关注公司生存权和发展权的极端重要性。英国学者艾蔻斯(Eccles)和优曼斯(Youmans)指出:“董事会义务对应的权利主体是公司自身。作为独立法人实体,公司有两项基本目标:生存和发展。股东价值不是公司目标,而是公司经营活动的结果。”[8]美国学者列文(Levin)等人综合运用商业策略、生物学和复杂系统论等跨学科方法研究了公司生存的生物学问题,认为自然生态系统的经验教训普适于公司;有些上市公司的失败源于未能适应日益复杂的环境、误读变动不居的环境、错选发展战略、缺乏增强公司活力的措施和能力。他们主张赋能公司活力的复杂适应性系统应遵循六项原则:保持人员、思想和努力的异质性;维持松散型组合式要素结构;保持组成要素的充足性;期待惊喜,但减少不确定性;创设反馈环和适应性机制,以确保创新的变动、选择和推广;改善商业生态中的信任和互惠机制。[9]

(七)公司生存权和发展权原则贯穿于整部公司法体系和全部公司生命周期

我国具有尊重和保障生存权和发展权的优良传统。为落实创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念,借鉴国际先进立法例、判例和学说,建议新《公司法》将充分尊重与有效保障公司的生存权和发展权、促进公司生存维持与可持续发展明确为公司法的首要原则。该原则是公序良俗的有机组成部分,也是习近平法治思想在公司法领域的具体体现。该原则既应叙明于公司法总则,更应洋溢于整部《公司法》字里行间,贯穿于公司法整体规范体系,覆盖公司“从摇篮到坟墓”的整个生命周期。与该原则抵触的民事法律行为无效,与之抵触的行政法律行为应予撤销和纠正。除了公司生存权和发展权原则,公司法还遵循保护股东权利、维护交易安全和善待利益相关者这三项核心原则。这四项原则和而不同、同频共振,但归根结底都落脚于公司的可持续发展。


三、以公司的存活率与竞争力为导向的公司登记制度重构

(一)公司登记制度改革的成就与不足

作为鼓励大众创业、万众创新的先手棋,2013年《公司法》大胆改革公司登记制度,降低公司准入门槛,原则废除法定最低注册资本制度,将注册资本实缴制转变为认缴制,取消了货币出资的最低限制和法定验资程序。但公司登记实践也暴露出一些短板。我国公司竞争力总体不强,僵尸公司数量不菲。据统计,在我国2000年至2013年新设企业中半数企业“年龄”不到5岁。[10]据天眼查发布的《2020年第一季度全国企业大数据》,我国2020年一季度有46万家企业在此期间注销或吊销,其中约57%存活时间不足3年。[11]公司登记实践中还存在宽严失度的制度漏洞:该放开的,尚未完全放开放活;该管住的,尚未彻底管住管好。

(二)公司登记的“放管服(扶)”三重功能

公司登记是有效市场与有为政府无缝对接的最佳制度抓手,是登记机关职能转变的关键,事关公司进退和治理、股权、债权、公众知情权及社会信用体系建设的大局。因此,公司登记制度是公司法的核心制度。为充分体现公司生存权和发展权友好型理念,登记机关必须放管结合、寓管于服,充分发挥“放管服(扶)”的三重功能,避免三者相互脱节或同时失灵。

“放”旨在简政放权和鼓励自治,扩张公司经营自由,增强公司活力。登记机关要包容公司理性自治,尊重营商自由和商业判断,鼓励个性化章程设计,允许公司自由选择最佳治理结构和规则并转换和重构组织形式。一些登记机关因担心个性化章程的合规风险而拒绝登记,导致千企一律的“傻瓜”章程现象,极易诱发公司治理僵局,亟待纠正。有些大公司亟需设立多位法定代表人,有些公司亟需董事长、执行董事或经理外的适格人士出任法定代表人。但有些登记机关以《公司法》第13条为强制性规范为由,拒绝确认和配合公司法定代表人的自由选择和变更登记,影响了公司业务拓展。建议允许公司设立复数或专职的法定代表人,法定代表人可由董事或经理外的人士担任。[12]

“管”旨在激活公司理性自治机能,厚植公司诚信,遏制风险外溢。登记机关既要采集和公示公司信息,也要预防市场失灵、提高公司质量、维护交易安全。登记机关要努力提升公司设立质量。鉴于滥用注册资本认缴制的空壳公司现象贬损了公司制度公信力;鉴于公司成立后实缴出资遥遥无期的承诺意味着股东缺乏投资的善意和诚意;鉴于股东有义务认缴和实缴注册资本:为提高公司设立质量,建议弥补注册资本认缴制漏洞,限定认缴资本实缴最长期限为5年。

“服”旨在提高登记服务质量,提升公司竞争力。登记服务要锦上添花,更要雪中送炭。若股东会决议依法更换董监,但反对股东拒绝到登记机关办理签字手续,登记机关可建议公司就股东会决议的真实性和合法性办理公证手续,然后为其办理登记手续。而若登记机关拒绝办理登记,就会导致新任董监因无法办理变更登记而无法履职或在履职时与前任董监产生权力冲突,甚至形成“双头董事会”或“双头监事会”格局。在公司控制权变更和法定代表人更迭后,新任法定代表人前往公司登记机关办理登记时,若登记机关苛求变更登记申请表由登记在册的前任法定代表人签字,就会导致新任法定代表人因前任拒不配合签字而无法履职,纵容前任在变更登记完成前滥用代表权、以公司名义但实际上为私利而签约、举债或作保,加剧公司风险。

(三)公司登记行为的公共信息服务属性

学界对公司登记性质有行政确认说和行政许可说之争。[13]有人主张行政许可是现状,行政确认是趋势。有人主张将行政许可转为行政登记,但回避了登记性质。行政许可说的主要法律依据是《行政许可法》第12条第5项允许对企业设立等需要确定主体资格的事项设定行政许可。[14]学者对该立法例颇有微词,认为该条款在法理上割裂了行政许可的目的与设立公司从事生产经营活动的社会意义。由于行政许可旨在防止危害公共利益的行为,而设立公司从事生产经营活动并不危害公共利益,公司设立领域的行政许可的工具性价值与目的性价值无法和谐,导致公司登记行政许可性质理据不足。[15]而且,行政许可说仅针对公司设立登记,而无法解释其他登记类型性质。

行政许可说以行政权取代了公司发起人的民事权利,吞没了公司设立环节的私法自治,未充分尊重公司生存权和发展权,不符合现代公司自由设立主义潮流。而行政确认说降低了登记机关滥用自由裁量权的风险,但致命缺陷在于:行政确认意味着登记机关对被登记法律关系和法律事实的实质确认和信用背书,而登记机关恰恰对自己的确认能力缺乏自信;否则,登记机关也不会竭力主张自己只要尽到形式审查义务即可免责。难怪有些登记机关对本应提供的登记信息录入和查询等服务畏首畏尾,唯恐在审查登记信息的真实性、准确性、完整性和合法性时违反了主体法定、职权法定和程序法定的法治政府要求。结果,登记机关要么无理拒绝办理本应提供的公司登记信息录入服务,要么对公司登记申请资料吹毛求疵,变相拒绝提供公司登记服务。

为鼓励投资兴业,国务院2014年2月7日印发的《注册资本登记制度改革方案》(国发〔2014〕7号)已确立民事法律行为和登记行为间的源流和本末关系:“尊重市场主体民事权利,工商行政管理机关对工商登记环节中的申请材料实行形式审查。”虽然国外公司登记机构有些是法院(如德国法院),有些是商会(如荷兰商会KVK),有些是政府部门(如美国州务卿),但很少将公司登记行为明确为行政许可、行政确认或司法确认。如2016年版《模范商事公司法》第1.25条第4项规定:“州务卿依本条规定履行的文件备案的职责是事务性的;州务卿对文件予以备案或拒绝的行为并不创设以下推定:文件符合或不符合本法要求;文件中的信息正确或不正确。”因此,州务卿的登记或备案既非行政许可,也非行政确认,而是缺乏裁量权的纯粹事务性行为。这一思路值得借鉴。

鉴于行政许可说或行政确认说易致公司登记效率低下或登记服务失灵,建议重新厘定公司登记行为性质,淡化其行政权运行的行政行为属性,凸显其采集和公示公司信息的服务技术属性。除非法律另有特别规定,公司登记行为的本质是面向公众提供公司登记信息的法定垄断性公共信息服务,既非涉及裁量权的行政许可,亦非对登记文件合法性予以信用背书的行政确认。公共信息服务说既尊重私法自治及公司生存权和发展权,也能降低登记机关的诉讼风险;既保护善意相对人对登记信息的合理信赖,也创设登记信息对抗非善意第三人的对抗力,可谓一举多得。[16]

鉴于纯粹的形式审查标准会削弱登记机关的责任意识和专业水准,建议将其升级改版为审慎的形式审查标准。登记机关在办理登记业务中应尽到专业理性人应尽的合理审慎的形式审查义务。该义务既非过于宽松的形式审查义务,也非严苛的实质审查义务。登记申请人对登记信息负有瑕疵担保义务。登记机关要审慎审查申请登记文件的真实性、相关性、准确性和完整性,但不承担登记信息瑕疵担保义务,更不担保登记在册文件所载法律关系内容的合法性。若股东、董事和债权人等利益相关者认为公司登记文件(如章程和决议)的内容违反强制性规定或公序良俗,可诉请法院或仲裁机构确认无效,与登记机关无涉。若登记工作人员因故意或重大过失而实施的错误登记导致利益相关者受损,登记机关应承担国家赔偿责任,但有权向过错人员内部追偿。


四、公司自治失灵时公司生存权友好型的裁判理念

(一)公司自治和裁判权的双重失灵风险

公司法只保护公司理性自治。但公司理性并非与生俱来的先验先觉。在公司外部不公平的市场竞争交易秩序的挤压和公司内部控制权膨胀的双重压力之下,公司自治机制在实践中常被扭曲甚至陷入失灵状态。公司自治会失灵,裁判权不应失灵;否则,会出现公司自治权和裁判权的双重失灵。裁判权显灵的核心使命是重新激活公司理性自治机制,康复公司活力。

倘若裁判权漠视公司生存权发展权原则或同案不同判,就会出现公司自治和裁判权的双重失灵难题。首先,旨在救济公司治理失灵的股东代表诉讼机制尚未被激活。股东代表诉讼派生于公司诉权,公司诉权又源于公司利益直接受损、股东利益间接受损的事实。因胜诉利益回归控制权人掌控的公司,与胜诉股东无缘,股东普遍缺乏提起股东代表诉讼的动力。其次,公司对赌条款争讼的裁判权失灵。外部股东与公司签署对赌条款的主要目的是在公司未能如期在资本市场完成IPO(公开发行并上市)、借壳上市或未能完成约定财务业绩时,绕开减资和分红的法定条件和程序,直接从公司获得股权回购款、投资收益补偿甚至双重利益。公司对赌条款扭曲了外部股东作为债权人或股东的法律角色,威胁公司生存权,损害公司债权人利益,源于公司自治失灵,也会导致裁判权失灵。其三,法定代表人越权签署的对外担保合同争讼的裁判权失灵。有些并非公司债权人的相对人利用公司自治失灵和公司治理漏洞,故意与越权法定代表人签署担保合同,约定由公司为他人债务提供担保或增信。由于法定代表人越权签署担保合同时缺乏公司章程或决议的授权且公司并未从担保义务中受益,极易产生公司外部人的合同权利与公司权利之间的冲突。由于价值观和裁判理念的差异,同案不同判现象在所难免。其四,中小股东权利和公司生存权发生冲突时的裁判权失灵。中小股东一旦遭到控制股东、实控人和管理层的压榨排挤,就无法共享投资回报,也无力扭转控制权人“挟公司以令中小股东”的公司自治异化局面,更无法以公允价格退出公司。对走投无路的受害股东而言,鱼死网破的解散公司之诉很容易成为首选诉讼策略并获法院支持。但裁判者若贸然解散公司,也会严重伤害职工、消费者、当地社区及其他利益相关者。

公司无论是蒙受内部控制权人侵害,还是在经营困顿中面临外部投资人的对赌权利诉求,无论是被迫承担对非债权人的无对价和非自愿的单务担保债务,还是在公司僵局中面临由股东控制权之争带来的司法解散厄运,都警醒和敦促裁判者登高望远,雪中送炭,在尊重公司生存权的基础上提供对症下药的救济方案,扭转公司生存权发展权的缺位和虚位现象,消除合同法和公司法之间的制度冲突,破解公司自治、法治和德治的三重失灵难题,促进全体股东和利益相关者多赢共享的公司利益共同体的维持和发展。从未来趋势看,审批权、禁止权和处罚权等传统公权力应保持谦抑性,但以定分止争为核心的裁判权应逐渐扩张。法国《民法典》第4条禁止法官以法无明文规定或规定不明为由拒绝裁判民事案件,实源于市场经济对裁判权的刚性需求。自十八届四中全会强调推行立案登记制改革以来,公司法争讼立案难现象已基本扭转。为实现开门立案、凡诉必理,建议增强《公司法》的可诉性、可裁性和可执行性,充实程序性规范。裁判权包括法院司法权和仲裁机构仲裁权。裁判权肩负着维护、救济和修复公司理性自治机制及促进公司可持续健康发展的神圣使命。

(二)捍卫公司可持续发展利益的股东代表诉讼机制的激活

公司可持续发展利益是股东利益之根和利益相关者福祉之源,是公司法保护的核心法益。公司善治的根本价值追求就是盘活公司内外制度资源,实现公司可持续发展利益最大化。公司遭受公权侵害时可提起行政诉讼;遭受控制股东、实控人或管理层滥用公司自治之苦时可提起民事诉讼或仲裁。但若控制权人操纵公司对内决策权和对外代表权、紧扼公司维权呐喊的喉咙,受害公司就会因治理机制失灵而无力启动维权程序。作为赋能公司自我维权的紧急预案,公司法基于公司理性自治理念,例外授权善良的适格股东代表受害公司提起股东代表诉讼。这种矫正型公司权利救济机制不依赖常态型公司对内决策和对外代表机制,但本质上仍属公司理性自治范畴中的制度安排。

为遏制公司治理失灵导致的公司利益被蚕食现象,必须激活股东代表诉讼。首先,建议确认胜诉股东的胜诉利益分享权,以褒奖其维护公司利益的公益之心与担当之德。其次,为激励中小股东捍卫公司利益,建议法院判令败诉被告(而非公司)承担胜诉股东因参加诉讼而预付的全部合理费用(律师费、保全费、财产保全保险费、差旅费和案件受理费等)。该等费用仅在被告缺乏执行能力的例外情形由公司承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(法释〔2020〕18号,以下简称《公司法司法解释(四)》)第26条保护胜诉股东对公司的合理诉讼费用的补偿请求权,旨在减轻原告股东负担,但副作用是降低被告失信成本、增加公司负担。既然公司是胜诉利益受益人,胜诉原告支付的合理诉讼费用理应由败诉被告承担。原告股东即使败诉,若提起股东代表诉讼并非出于恶意,也属虽败犹荣的善意原告,公司有义务补偿其垫付的合理诉讼费用。其三,为预防控制股东、实控人或法定代表人操纵股东代表诉讼,建议立法者要求被列为诉讼第三人的目标公司在诉讼程序中始终保持消极中立的静默态度。股东提起代表诉讼乃因受害公司陷入聋哑状态,无法做出并表达符合自己最佳利益的意思表示。受害公司代理人若在法庭上矢口否认公司受害事实,则违反对受害公司的诚信义务,并非公司适格代理人,而是与被告恶意同谋、操纵公司意志的失信背信侵权者。其四,为提升小股东维权的获得感,建议在股东直接诉讼与股东代表诉讼的请求权竞合时,鼓励股东优先提起直接诉讼,以实现自益权与共益权无缝对接。其五,为消除公司集团治理隐患、降低集团内部多重代理链条的道德风险,建议引入多重代表诉讼,允许位于公司集团金字塔塔尖的母公司的中小股东依法对子公司、孙公司或曾孙公司的侵权或违约责任主体(包括附属公司的控制股东、实控人和董监高等)提起二重以上的多重代表诉讼。

(三)目标公司与外部股东对赌行为对公司可持续发展的消极影响及效力反思

在实践中,有些裁判文书确认公司与外部股东签署的对赌条款有效,判令惨淡经营的公司向外部股东支付巨额股权回购款和投资收益补偿款,导致不少公司雪上加霜,面临破产清算的灭顶之灾。一波三折的同案不同判现象更加重了目标公司对赌条款对公司生存权发展权的消极影响。

对赌条款乃是外部股东与公司签署的增资扩股协议书或股权转让协议及其补充协议中约定的在公司无法如约IPO、借壳上市或实现约定业绩目标时,外部股东可从公司或其创始股东、实控人、董监高及其配偶等关联人处获得业绩补偿或股份回购款的投资退出条款。为保护公司可持续发展能力,裁判者理应采取差异化二元论:一是基于资本维持原则,确认外部股东与公司对赌条款无效;二是基于契约精神,《公司法》不禁止外部股东与创始股东、实控人和董监高等公司外第三人对赌。此类对赌条款不侵害公司生存权发展权和公司债权人利益,固属契约自由范畴。

遗憾的是,在瀚霖案和扬锻案直接或间接承认公司与外部股东对赌条款有效的影响下,最高人民法院2019年11月8日公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号,以下简称《九民纪要》)第5条认为投资方在请求公司回购股权时即使违反《公司法》第35条、第142条和第177条第2款,仅导致诉请被法院驳回,但不影响对赌条款效力。笔者认为,此说值得商榷。

首先,目标公司所签对赌条款无效。《公司法》第35条、第142条和第177条第2款旨在落实资本维持原则、促进公司可持续发展、保护外部债权人利益,均为效力性规范。目标公司所签对赌条款因违反效力性规范、侵害公司的生存权发展权、损害公司的债权人利益而属于无效。

其次,公司对赌条款即使有效,也很难跨越减资或分红的法定门槛。依《九民纪要》第5条第2款,外部股东请求公司回购股权时须履行减资程序。在董事会拒绝或怠于召开股东会作出减资决议时,投资款大部计入资本公积金的外部股东难以达到《公司法》第40条第3款和第101条第2款规定的自行召集和主持临时股东会的10%门槛。即使外部股东顺利自行召集和主持临时股东会,创始股东的控制权仍可有效阻挠临时股东会作出减资决议。即使创始股东产生恻隐之心,但异议债权人会敦促公司清偿到期债务并就未到期债务提供担保。依该纪要第5条第3款,外部股东请求公司承担金钱补偿义务时尚须满足《公司法》第35条和第166条设置的法定条件和程序。若公司无利润或利润不足以补偿外部股东,外部股东诉请就会全部或部分被法院驳回。

其三,公司和外部股东签署的对赌担保合同无效。从债务(或有债务)也是债务。曲线对赌与直接对赌对公司生存权发展权和公司债权人利益的损害并无二致。公司就股东对赌债务担责后固然有权向对赌股东追偿,但未必能追偿成功。股东若果有反担保实力,自可直接就外部股东的对赌债务提供担保。

其四,鉴于公司对赌条款无效且不可行,建议《公司法》疏导名股实债难题。该乱象源于股权和债权的角色错位。作为治本之策,建议《公司法》重申股权劣后于债权的基本原则,明确投资者或为股东,或为债权人的二元化法定类型,禁止投资者基于同一投资法律事实同时取得股东和债权人双重身份。股东无权优于债权人从公司取回投资款或固定投资收益,无权要求公司违反法定减资程序而回购股权。为确保投资安全、预防投资风险、选准目标公司,投资者要善于运用大数据、大分析、人工智能和区块链等信息技术,提高尽调水准,不再和目标公司签署望梅止渴的对赌条款。投资者要关注与其签署增资协议的目标公司法定代表人代表权限(或代理人代理权限)、章程、公章和相应决议的真实性和合法性,也要关注公司的商业模式、生产经营状况、财务状况、发展潜能和公司文化,更要见微知著地善于从电表、水表、社保表和纳税表等公司大数据中捕捉关键信息。

(四)公司为他人债务作保对公司可持续发展的消极影响及效力反思

失信法定代表人未经公司民主决议的授权,擅自以公司名义对外签订担保合同、为他人债务提供担保的乱象损害公司及股东利益,加剧公司经营风险,削弱公司竞争力,纵容债权人授信时的疏忽懈怠和机会主义心理,是制约公司可持续发展的重大隐患。《公司法》第16条、第104条、第121条与第148条就公司对外担保确立了“原则禁止、例外允许、严格规制”的政策,但实施效果不彰。对前述法律规范性质的聚讼纷纭触发了同案不同判乱象。甲说将其解为效力性强制规范;乙说将其解为管理性强制规范;丙说将其解为任意性或倡导性规定;丁说则回避规范性质之争。

根据效力性规范说,法定代表人越权担保合同无效。此说以广东省高院在信达深圳分公司诉赛臣公司等借款合同纠纷上诉案为代表。该判决否定了《公司法》第16条属公司内部治理规范、不应调整公司对外关系及该规定不属效力性强制规定的观点。[17]反对说认为,法定代表人越权担保合同有效。最高法院在熊某等诉姚某等股权转让纠纷上诉案中指出,《公司法》第16条是公司对内的程序性规定,并不涉及公司外第三人的审查义务。[18]该院在中原银行诉安投集团公司等金融借款合同纠纷再审案中认为该条款旨在限制公司主体行为,防止实控人或高管损害公司、小股东或其他债权人利益,不属效力性强制规范,不能仅以违反该规定为由否定担保合同效力。[19]

《九民纪要》虽关注被越权代表公司及其中小股东诉求,但刻意回避《公司法》第16条的效力性规范性质,仅认为越权担保构成越(无)权代表,难以标本兼治。最高法院2020年12月31日发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号)仍未明确公司对外担保决议制度为效力性规范。根据该解释第7条,公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定,超越权限代表公司与相对人订立担保合同,人民法院应当依照民法典第61条和第504条等规定处理。

笔者力主效力性规范说。首先,该说尊重与保护公司生存权和发展权,有助于根除法定代表人损害公司核心利益的萧墙之祸,维护公司核心竞争力。公司为他人作保时并非主债务人,担保行为并非双务有偿交易。其次,该说体现法人决议制度与法定代表人制度的设计本意,有助于理顺公司内部决议权与外部代表权之间的源流、本末与主从关系,回归法定代表人的本真法律角色。其三,该说促进公司民主治理与契约理性自由的有机融合,有助于扭转商事裁判“去公司法化”现象。其四,该说将公司对外担保决策纳入民主透明理性的法治轨道,有助于确保公司量力而行、适度为保、索取反担保。其五,该说有助于提高担保有效性,培育理性审慎债权人。诚实理性的债权人应放弃损人利己的机会主义心理,尊重担保公司自愿作保的真实意思表示,耐心等待对方深思熟虑的担保决策。其六,该说有助于精准寻求并均衡保护债权人、担保公司及其中小股东的最大利益公约数,同步追求交易安全、投资安全与公司发展的三大价值目标。[20]

我国台湾地区“公司法”第16条原则禁止公司为他人债务担任保证人。鉴于法定代表人越权滥保破坏公司可持续发展能力、侵害中小股东权益,建议立法者原则禁止公司为他人债务作保。除非法律或章程另有相反规定,法定代表人或代理人以公司名义签署的对外担保合同一概无效,相对人可请求行为人履行债务或赔偿损失,但与公司无涉。即使章程例外允许公司对外担保,法定代表人签署担保合同仍须获得公司决议授权;否则,担保合同无效,除非公司决议予以追认或担保合同构成表见代表。


五、敬畏公司生存权的公司解散和设立无效案件裁判理念

(一)尽量不解散公司的裁判职业道德底线

在公司争讼案件中,法院和仲裁机构堪称公司“医院”,法官和仲裁员就是公司“医生”。裁判者的天职是秉持好生之德,救死扶伤,康复公司生命,保护股东及公司其他利益相关者权益。裁判者在公司解散、破产案件及设立无效案件中要审慎而积极地行使自由裁量权,尽量维持公司生命力、增强公司免疫力、提高公司竞争力。对可解散可不解散的公司,坚决不解散。对可清算、也可重整的公司,坚决鼓励重整。少破产、多和解,少清算、多重整,少解散、多兼并,要成为统一裁判理念。考评破产法官业绩时,既看清算案件的数量,也看和解与重整案件的质量。这就需要《公司法》与《企业破产法》之间的无缝对接。在公司治理僵局案件中,裁判者要尽量寻求既不解散公司、又能打破僵局的两全之策,缩短公司休克期,尽快让公司复苏生命。

(二)打破公司僵局诉讼中调解方案的多元性和开放性

股东纠纷化解不应以解散公司为代价。即使发生公司僵局,也不应轻易解散公司。并非所有僵局都不可逆转和化解。基于尊重公司生存权的理念,《公司法》第182条严格限制法院解散公司的条件和程序。仅在公司经营管理发生严重困难、继续存续会使股东利益受到重大损失且不能通过其他途径解决时,持股10%以上的股东方可诉请解散公司。竭尽其他救济途径的要求微言大义,既是股东提起解散公司之诉的前置程序,也是法院在裁判解散公司前必须尽最大努力寻求替代措施的法定义务。替代化救济手段包括股东查账、损害赔偿、强制分红、股东转股、股东退股和公司分立等。

代替解散公司的首选方案是知情权。股东查账本身不是终极目的,而是增强受害股东谈判能力、重启股东理性博弈、促进公司良治的有效手段。受害股东在不丧失股东资格的前提下,有权积极推动公司不断优化共建共治共享的治理格局,打造休戚与共的公司利益共同体。因此,尊重和保护股东知情权是化解股东争议、凝聚股东共识、优化公司治理的有效手段。不过,受害股东要终结控制权的滥用模式、转变控制权人贪婪专断的思维方式绝非一日之功。

损害赔偿是第二优选方案。民事赔偿既有制裁侵权人、补偿受害人、奖励维权者、警示潜在侵权人、教育全社会和慰籍公众心理的六大功能,也不以解散公司为代价,受害股东更不丧失股东资格。保全受害股东的股东资格和公司生命,倒逼控制权人慎独自律,改恶向善,以免重蹈覆辙。要激活受损股东对滥用股东权利者的索赔权制度,必须精准认定股东权利尤其是控制权的滥用事实。

强制分红是第三优选方案。为矫正公司分红的自治机制失灵,《公司法司法解释(四)》第15条大胆导入例外强制分红的裁判规则。即使原告股东未提交股东会分红决议,但若存在违法滥用股东权利导致公司不分配利润、给其他股东造成损失的极端情形,法院也要支持原告诉请。强制分红既赋权弱势非控制股东分享公司发展成果,又保全股东资格和公司生命,且无解散公司的副作用。

公司分家是化解公司僵局并延续公司生命的第四优选方案。“一山难容二虎”,公司分立(公司分家)有助于化解公司僵局风险,根除股东宿怨,突出分立公司的专长和特色,既未灭绝公司生产力,也未葬送股东资格和投资机会。原单一公司主体裂变为相互竞争的两家以上公司后,公司固有市场份额重新洗牌,分立后公司的竞争力短期会削弱、长期会增强,消费者选择空间得以扩大。

进退自由的股权转让是第五优选方案。股权受让人包括所有股东,也含公司外第三人。但对外转股必须尊重其他老股东的优先购买权。鼓励股权流转的市场化资源配置手段既能彻底根除受害股东和公司及其他股东间的恩怨,亦不消灭公司人格,更不剥夺购股股东的股东资格和投资收益机会。美中不足有二:退出公司的受害股东与公司美好未来失之交臂,股权转让款的公允性也往往面临挑战。

一拍两散的股东退股(股东价值评估权)是第六优选方案。公司向原告股东定向回购股份,受害股东收回投资、丧失股东资格,但公司的法人资格和生命得以延续。现行《公司法》第74条规定的股东退股门槛较高,退股人仅限于三类股东会决议的异议股东:公司连续五年不分红,而公司该五年连续盈利且符合法定分红条件;公司合并、分立、转让主要财产;章定营业期限届满或其他解散事由出现,股东会决议修改章程使公司存续。鉴于严苛的公司僵局构成要件会降低受害股东滥权概率,退股应成为解散公司的最后方案选择,裁判者不宜苛求受害股东同时满足前述法定退股条件。

(三)裁判者在调解公司僵局案件中的理性能动思维

基于尊重公司生存权和发展权的理念,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(法释〔2020〕18号,以下简称《公司法司法解释(二)》)第5条强调法院审理解散公司诉讼案件时注重调解。公司经调解收购原告股份的,应自调解书生效之日起六月内将股份转让或注销。但《公司法司法解释(二)》第5条对调解方案类型语焉不详。为丰富调解工具箱,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》(法释〔2020〕18号)第5条新增公司分立的调解方案,要求法官在审理有限公司股东重大分歧案件时注重调解,鼓励当事人协商以六种方式解决分歧:公司回购股份;其他股东受让股份;他人受让股份;公司减资;公司分立;其他能够解决分歧,恢复公司正常经营,避免公司解散的方式。遗憾的是,该条款仅适用于有限公司。

上市公司股票自由交易,但新三板股票交易并不活络,其他股份公司的股份流动性更弱。闭锁性股份公司陷入僵局时也应准用保护中小股东和慎用解散公司手段的裁判规则。建议扩大调解适用范围,裁判者要树立公司生命至上、敬畏公司生命的裁判理念,妥当行使释明权,积极协助两造寻求化解股东纠纷并促进公司发展的两全方案。由于公正的裁判结果源于对法律条文、合同依据、章程条款、商事习惯和法理的追根溯源以及对证据真实性合法性关联性和充分性的全面审查,裁判结果对两造均有不确定性。与其由利益毫不相干的局外裁判者主宰两造命运,不如鼓励双方自己掌握争议化解主动权。这就需要两造登高望远,换位思考,舍小得大,寻求共赢。妥协是人生的最大智慧,也是化解公司争议的最大智慧。裁判者鼓励调解是智慧,也是美德。

笔者以公司解散案由作为关键词,在中国裁判文书网检索到12356份有关公司解散的民事判决书和裁定书。尽管存在同案不同判现象,但大部分裁判文书对解散公司都采取慎之又慎的态度。如,北京市二中院在杜某等与北京蜀家小镇公司的公司解散纠纷案中指出了解散公司的一审判决瑕疵:“蜀家小镇公司持续两年未召开股东大会的原因、是否经营管理发生困难、继续存续是否会使股东利益受到重大损失以及能否通过召开股东大会等其他途径解决等基本事实,均有待进一步查清。”[21]据此,该院撤销一审判决,发回重审。这种尊重公司生存权和发展权的裁判理念值得肯定。

也有裁判文书在公司僵局案件中判决公司解散。例如,安徽省高院在金濠公司等与兴华公司等公司解散纠纷案的一审判决认为,金濠公司权力机构运行机制已失灵,董事会无法正常召开,既未体现出金濠公司作为有限公司应有的制度价值,也致使股东利益遭受重大损失,在无其他途径替代解散公司的前提下,司法解散公司成为唯一的救济途径,并据此判决解散金濠公司。[22]最高法院二审判决确认无法找到可替代公司司法强制解散的其他途径来有效解决金濠公司经营管理存在的严重困难,认为金濠公司已符合《公司法》及《公司法司法解释(二)》关于股东提起公司解散之诉的条件,遂维持一审判决。[23]最高法院在吉林省金融资产管理公司、宏运集团公司与吉林省金融控股公司的公司解散纠纷案中也指出,一审法院在本案诉讼期间近十个月期间内多次组织双方调解,试图通过股权转让、公司增资、公司控制权转移等多种途径解决纠纷,但股东双方均不认可对方提出的调解方案,最终未能达成调解协议。在司法解散之外的其他途径已穷尽仍无法解决问题的情形下,两审判决解散金融管理公司于法于理均无不当。[24]

在裁判解散公司的上述两案中,裁判者都作了艰苦细致的调解努力,虽调解未果,亦值肯定。为充分彰显促成公司生存发展的服务型裁判理念,建议裁判文书从严把握公司僵局的构成要件。若股东会和董事会均能正常运转且能作出决议,即使股东间存在严重利益冲突,也不构成公司僵局,不适用司法解散手段。裁判者可告知其通过知情权诉讼、股东代表诉讼或股东损害赔偿诉讼化解争议。若公司仍在持续运营甚至盈利甚丰,即使双方股东未能就股权转让款达成合意,也不构成公司僵局。裁判者可告知原告股东寻求资产评估和专项审计等中介服务,并通过招标、拍卖或挂牌等公开竞争手段寻求最公平合理的股权价格,将股权出让给第三人。

“救人一命胜造七级浮屠”。为彰显与人为善的法律温度,建议裁判者参照前述多元替代化救济方案,逐一详述裁判者为避免公司解散而采取的具体措施,尽量避免大而化之的笼统概述。为尽量寻求最佳裁判方案,裁判者在裁判前可行使释明权,建议原告股东变更诉讼请求、追加或变更被告及第三人,也有权指导其在撤销公司解散之诉后重新以其他适当案由提起诉讼。只要有百分之一的希望,就要做百分之百的努力。这就需要对传统民事诉讼规则作出颠覆性的制度创新。

总之,多输俱损的司法解散公司仅是竭尽所有替代化方案之后的下下策。倘若股东争议不构成公司僵局或虽构成僵局但尚未竭尽其他替代方案,裁判者就不应仓促解散公司。有些裁判文书在未充分竭尽其他救济手段前就轻率地解散正在持续合法经营的公司,违反了公司生存权和发展权原则,应予纠正。不解散公司并不意味着因噎废食、不保护弱势股东。若控制股东欺压中小股东,中小股东可提起查账权、损害赔偿或股东代表之诉,也可在出让股权后全身而退。

(四)公司设立无效确认之诉中的瑕疵补救优先原则

我国《公司法》未规定公司无效制度。规定公司无效制度的法域也严格限制适用条件和程序。例如,欧洲议会和理事会2017年6月14日通过的《2017/1132号有关公司法部分内容的指令》第11条要求公司无效只能由法院判决予以确认,无效情形仅限于以下六种:未签署公司章程或未遵守预防性监管规则或法定必需程序;公司目的违法或违背公序良俗;公司章程未载明公司名称、每位股东认缴的股本金额、全体股东认缴的股本总额或公司目的;未遵守成员国法有关最低实缴资本的规定;全体发起人欠缺行为能力;违反成员国公司法有关发起人不低于2人的规定。除非存在前述无效事由,任何公司均不得基于任何其他理由被视为不存在、绝对无效、相对无效或被宣告无效。

构建我国公司无效制度时既要借鉴欧盟的公司法指令,也要体现公司维持与可持续发展理念。对可确认公司设立无效、也可采取瑕疵补救措施的公司,要坚决允许和鼓励公司和股东(发起人)采取补救措施。在需要补办或延长行政许可或登记备案手续才能维持公司合法存续和正常经营的情形,当事人有义务相互协助、共启行政申请程序。《民法典》第502条第2款体现了促成交易、尊重契约自由的思想。行政权是公权,但申请启动行政程序的义务是契约义务且在合同成立之时即已生效。即使法律规定了准入门槛,当事人也有权请求对手方协助申请批准。虽不能由该条直接推导出欠缺设立要件的公司仍有效的结论,但尊重意思自治的立法理念非常清晰。既然《民法典》促成松散型商事交易,《公司法》也应鼓励紧密型公司设立。借鉴《民法典》第502条第2款理念,即使未办理批准等手续影响公司成立,也不影响发起人协议中履行报批等义务条款和相关条款的效力;应办理申请批准等手续的发起人未履行义务的,其他发起人或股东可请求其承担违反该义务的责任。

即使涉案公司欠缺《公司法》规定的设立要件,裁判者也应依申请或依职权责令公司、发起人或创始股东及时履行法定义务,以治愈法律瑕疵,而不应判决确认公司无效。即使全体股东均存在瑕疵或抽逃出资情形,法院也应责令全体股东在合理期限内缴纳或返还出资,并责令董事督促全体股东履行前述义务;若逾期无果,法院再确认公司成立无效亦不为迟。创始股东的出资瑕疵仅导致其承担资本充实责任,公司设立时的其他发起人对此承担连带责任,但不导致公司设立无效。依《公司法》第30条,若设立公司出资的非货币财产实际价额显著低于章定价额,由交付该出资的股东补足差额;其他发起人承担连带责任。这意味着,即使发起人存在出资瑕疵亦不影响公司生存发展,发起人有义务补足出资瑕疵,但无权为逃避出资义务而选择解散公司。

另依《民法典》第505条,裁判者“不得仅以超越经营范围确认合同无效”。举轻明重。既然超营合同不因超营而无效,公司也不应因超营而被确认无效或吊销营业执照。但裁判者和监管者有权责令欠缺法定行政许可的公司依法申请相关行政许可;违者,可予处罚。


六、敬畏公司发展权的行政处罚和刑事司法政策

(一)扭转上市公司公众投资者的“二次伤害”现象的实质违法者问责思路

中办和国办2021年7月印发的《关于依法从严打击证券违法活动的若干意见》确立了重典治乱、猛药除疴的资本市场监管理念。截至2020年12月29日,年内共有394家上市公司因各种违规行为而收到证监系统和沪深交易所发出的560张罚单。监管者还对上市公司的股东和高管等主体作出329次处罚。上述889条处罚记录中77条涉事主体的罚款金额共计6.65亿元,远超2018年和2019年全年罚款总和。为健全资本市场诚信体系、护航股票公开发行注册制改革,[25]全国人大常委会《刑法修正案(十一)》提高了欺诈发行、信息披露造假、市场操纵和中介参与造假等犯罪行为的刑责力度。

严惩违法上市公司有助于激浊扬清,惩恶扬善,净化资本市场生态环境,但会产生公众股东遭受二次伤害的副作用。无辜股民本已遭受董监高失信之苦,若上市公司再被处罚、股价应声暴跌,会遭受第二次伤害。即使处罚动机纯正、程序合法、事实确凿、依据明确、理由充分,公众股东的双重损失也是不争事实,处罚的法律效果与社会效果必然会出现合法但不合理的偏离现象。2019年《证券法》加大了对控制股东、实控人与董监高的处罚力度,但仍将上市公司视为首要责任主体,而未排除或降低上市公司责任。第197条规定的上市公司以及组织、指使从事虚假陈述的控股股东、实控人的罚款幅度均为100万至1000万元,但直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款幅度折半。第85条要求虚假陈述的发行人与其控股股东、实控人、董监高和其他直接责任人员及保荐人、承销商及其直接责任人员对投资者负连带赔偿责任,但未赋予发行人对其他责任人的追偿权,导致上市公司沦为终极责任主体、公众投资者最终承担全部损失。

鉴于导致上市公司违法失信的元凶巨恶是公司面纱背后的控制股东、实控人、董监高和其他直接责任人员等关键少数违法者;鉴于上市公司承载着公众投资者利益;鉴于行政处罚的法律效果不能背离社会效果、道德效果与市场效果;为预防公众股东遭受二次伤害、提振投资信心,建议严格区分公司与其背后的实质违法者,精准锁定并从严处罚公司背后的实质违法者,依法放开上市公司。基于实质穿透、过罚相当、靶向监管、精准处罚的理念,建议《证券法》作如下修改:一是加重控制股东、实控人、董监高和其他直接责任人员的责任,相应适度限缩上市公司责任;二是引入上市公司附合规条件的行政处罚和刑事责任减免制度;三是允许上市公司在担责后向实质违法者追偿;四是明确《证券法》第85条规定的虚假陈述发行人对投资者承担连带赔偿责任后有权对违法的控股股东、实控人、董监高、其他直接责任人员、保荐人、承销商及其直接责任人员行使追偿权;五是若上市公司怠于或拒绝行使前述追偿权,股东可提起股东代表诉讼;六是将《证券法》第93条规定的先行赔付后的被追偿义务主体由“发行人以及其他连带责任人”修改为“发行人以外的其他连带责任人”,以排除发行人的终极赔偿责任;七是在严厉问责控制股东、实控人和董监高等责任主体的前提下,严格限制强制退市制度的适用范围。只有切割上市公司与实质违法者的责任,才能促进上市公司可持续发展,提高资本市场的韧性与温度。[26]

公司法是组织法、主体法,也是证券法的一般法。建议《公司法》作如下修改:一是明确允许公司在承担法律责任后就其因此遭受的损失向有过错的行为人(控制股东、实控人、董监高和雇员等)行使追偿权;二是禁止控制股东、实控人、董监高和雇员就其因脱离公司治理与合规轨道的个人行为而承担的固有法律责任从公司获得补偿;三是完善公司法定代表人和公司代理制度,明确代表权和代理权的授予程序和越权后果,锁定职务行为构成要件,降低表见代表和表见代理风险,允许公司对表见代表和表见代理的善意相对人承担民事责任后向越权法定代表人和代理人追偿;四是细化《公司法》第20条第2款有关滥用股东权利尤其是控制权的控制股东对公司和其他受害股东的侵权责任条款,增加实控人作为权利滥用的责任主体;五是赋予原告股东代表诉讼胜诉利益分享权,以遏制控制股东、实控人和董监高的道德风险;六是在设定公司赔偿责任时配套增设有过错的控制股东、实控人和董监高的连带责任。

(二)民营企业家涉刑时的公司生存与可持续发展

法人终非有血有肉的自然人,而是法律代表公众拟制的法律主体。在法人背后站立着股东、实控人与董监高等自然人。股东法人化虽是控制投资风险的法律智慧,但法人股东的终极实控人依然离不开自然人。法人过错与其说是其自身过错,不如说是其背后法定代表人、控制股东和实控人等关键少数行为人的过错。裁判者若仅看到公司犯罪表象、而忽视其背后主体的犯罪实质,实有一叶障目之嫌。鉴于公司利益攸关众多利益相关者,而假借公司之名的作恶者仅为关键少数人,为严格区分并切割法人(单位)犯罪与个人犯罪,建议《公司法》要求公司加强刑事合规体系建设。

在追究作为控制股东、实控人和法定代表人的民营企业家刑责时,要善于甄别个人财产与公司财产、股东股权和公司法人产权、个人财产和其他家庭成员个人财产之间的边界,避免一人犯罪殃及整个公司甚或公司集团。企业家个人涉嫌构成犯罪的,司法机关采取的查封、扣押和冻结措施仅指向其个人财产(股权),但不包括公司财产。若企业家有方便执行的其他财产,尽量不处置股权。若必须依法拍卖或变卖企业家股权以偿债或缴纳罚没款时,也要恪守不影响公司正常经营的底线。企业家若在被羁押或服刑期间在公司享有股权,有权委托律师参加股东会并行使表决权,司法机关应提供便利。即使企业家犯罪后被生效判决剥夺政治权利,也不意味着被剥夺民事权利,而股权属于民事权利。企业家有罪,公司是无辜的。若因企业家和高管集体涉刑或辞职导致公司经营管理瘫痪,司法机关应主动履行服务型职责,积极协助企业家和其他股东通过股东会和董事会的决策程序遴选适格胜任的职业经理人担任董事或高管。因此,实质穿透并精准严惩实质违法者,有助于体现罪责自负和法人独立的理念,有助于保护无辜公司的发展权,预防公司因企业家涉刑而停摆。


七、结论

为践行新发展理念,《公司法》应确立尊重和保护公司生存权和发展权的原则,并将该原则贯穿于公司的立法、登记、治理、监管、处罚、诉讼和仲裁等领域。公司登记制度的重构要秉持该原则。公司破产案件的审理应坚持少解散、少清算、少破产、多和解、多重整、多兼并的理念。打破公司僵局的公司解散案件更应优选非解散的替代性方案。公司设立无效确认之诉及瑕疵补救的制度设计要促成公司维持。公司监管和处罚措施的选择应着眼于促进公司可持续发展,以免苛政之嫌。对上市公司与实质违法者应采取差异化处罚政策,放开公司、重罚关键少数者,既可避免公众投资者的二次伤害,还可培育公司核心竞争力。依法追究民营企业家刑责时不得戕害公司生命,伤及无辜利益相关者。公司治理的理念、制度和实践都要始终锚定公司可持续发展和公司最佳利益最大化的价值取向。为预防公司自力维权机制失灵,必须激活股东代表诉讼。为保护公司免受灭顶之灾,公司对赌条款应确认无效。基于保护公司生命力优先的理念,《公司法》应确认公司法定代表人越权签署的对外担保合同无效,并禁止公司为他人债务作保,除非法律或章程另有特别规定。

公司法与证券法、行政法、刑法和税法等相关配套法律改革也应致力于保护公司生存权和发展权,体现促进公司可持续发展的良法善治理念。国家和全社会都要与公司为善,满腔热忱地鼓励公司成立与生存,千方百计地促成公司在法治、诚信、理性的轨道上持续繁荣和健康发展。无论经济潮起潮落,公司法都应恪守促进公司生存发展的赋能理念和服务定力。涉及公司的组织形式设计、登记制度变革、治理现代化、争讼裁判、监管策略选择、行政处罚工具箱的设计、公司刑事司法政策的创新、税收征管乃至宏观调控政策的筹划都要尽量促进公司可持续发展,增强公司核心竞争力。鉴于公司违法违约失信侵权乃至市场失灵均源于公司治理失灵,市场监管的核心也是公司治理监管。


作者简介: 刘俊海,中国人民大学法学院教授。

版权声明: 《清华法学》2022年第2期