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数字时代数据抓取类不正当竞争纠纷的司法裁判检视

冯涛,孙晋    2022-08-07  浏览量:77

摘要: 数据竞争背景下,经营者之间因数据抓取行为而产生的不正当竞争纠纷屡见不鲜,司法成为重要治理途径。通过对该类纠纷司法实践的观察发现,裁判规则方面,经营者的数据权益得到确认,竞争关系的界定得以拓宽且作用有淡化趋势,反不正当竞争法一般条款的适用趋于规范,行为的正当性分析模式转向多元利益衡量。裁判思路方面,设置网络爬虫协议行为的司法评价思路存在变化,突破或者绕开其他限制措施而能获得法院肯定的并不多见;对数据获取与数据利用进行分别评价的做法逐渐形成,裁判中需要克服论证过程中的笼统化倾向。顺应数字经济发展要求,数据抓取类不正当竞争纠纷的治理外延不断延展,司法应在合理保护数据基础上最大化促进数据流通,并进一步探索数据分类分级及其场景化规则,同时将个人信息保护纳入裁判考量。而适时发布指导性案例,凝聚行业共识,条件成熟时制定数据基础制度,对数据抓取行为的有效治理也至关重要。

关键词: 数据抓取;爬虫协议;不正当竞争分析;司法裁判;数据流通

正文:

引言

数字经济时代,“数据成为关键生产要素和核心竞争因素,数据的经济价值在商业活动中被广泛重视。企业之间的竞争已经扩展到数据上的竞……”。在数据竞争日显峥嵘的背景下,数据争夺势头愈盛,经营者之间因数据抓取行为而产生的纠纷屡见不鲜,反不正当竞争法已然成为最主要的解决途径。2022年3月发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》(以下简称《反法解释》),删除之前征求意见稿中有关数据抓取的内容,表现出较为克制和保守的一面;由市场监管总局起草的《禁止网络不正当竞争行为规定》尚在制定当中,事关数字经济时代的数据流通和多方数据权益保护,牵涉数据市场竞争秩序,数据抓取的反不正当竞争规范有赖进一步达成共识。

在我国反不正当竞争法二元实施体制下,司法无疑是一个重要方面。相对于反不正当竞争执法来说,司法具有相对的稳定性和中立性,尤其对于新型疑难案件,更能呈现当事人诉请和反映市场状态。对数据抓取行为引起的纠纷以不正当竞争为由进行诉讼已是常态,司法在这方面有更多的经验积累,也形成了一些典型裁判。但典型裁判本身具有基于特殊事实的情景性,能否具有普遍性、普适性和稳定性,仍有待深入研究。本文通过对数据抓取类不正当竞争纠纷司法实践的观察,归纳司法对该类案件的审判思路和裁判倾向,分析总结这一过程中的裁判考量及其得失,最后结合数字经济时代的特点,对该类案件的司法裁判作出学理反思和实践展望。


一、司法实践对类案裁判规则的能动塑造

司法裁判必须在既有的法律规范制度体系约束下展开因此法律规范构成了司法据以裁判的基本面。但社会生活的复杂性动摇了事实与法律互动的逻辑涵摄范式的周密性,这需要司法能动性的发挥予以补足。数据抓取类不正当竞争纠纷中技术、产权、数据、隐私等要素交杂,增加了具体个案裁判的复杂性,同时反不正当竞争法的指引并不明确清晰,一定程度上需要司法对裁判规则进行能动性解释和塑造,“通过权衡、选择并最终确定立法规范的当下意义”。伴随法律规范的调整,受到理论界的影响,并在洞悉时代特点和实践发展趋势的基础上,数据抓取类不正当竞争纠纷的司法实践在裁判规则上显示出以下倾向。

(一)数据权益的确认

司法裁判中数据权益的确认是重要环节也是前提,法院往往认为,当事人具有可保护的数据权益,是数据抓取类不正当竞争行为正当性分析的基础和逻辑起点。司法实践中,法院论证相关主体具有数据权益的过程往往专注于以下几个方面:第一,数据获取的合法性;第二,相关数据承载着行为主体的劳动,一定程度上是劳动的产物,体现着投资与回报;第三,数据具有经济价值和交换价值,能够带来竞争优势,归属为一种竞争性权益。例如,在“淘宝诉美景案”中,各级法院都确认了淘宝公司的数据权益,再审法院认为“生意参谋”产品是“淘宝公司在合法采集的网络用户信息和网络原始数据基础上,经过深度分析处理整合加工而形成的大数据产品”,淘宝公司投入了“大量的智力劳动成果”于其中,并“经过深度开发与系统整合……”;同时,案涉数据“能够为运营者带来相应经济利益,在实践中已经成为市场交易的对象,具有实质性的交换价值”。

反不正当竞争法对数据的保护不以数据利益的权利化为必要,也就是说不需要以确认数据权属为必然前提。这也是学界长期讨论的反不正当竞争法的保护客体“利益论”被普遍接受的体现,合乎反不正当竞争法法理。司法上数据权益的确认使得在数据权属边界不清晰、观点纷争难有定论的情况下,又不疏于对数据利益的保护,反不正当竞争法由此成为数字经济时代数据治理的重要手段。“在无法律特别规定或者未达成专门性保护共识的情况下,反不正当竞争法承担起‘孵化性’保护职责”。

(二)竞争关系的拓宽及作用的淡化

法律文本中并没有定义竞争关系,也没有对认定竞争关系在不正当竞争纠纷裁判中的地位作出定性,但在实践中,法院往往倾向于首先确定当事人之间有无竞争关系,以此来判断涉案行为是否应该纳入反不正当竞争法的分析框架。

近年来,尤其是伴随着新业态新商业模式兴起,竞争关系的认定从总体上已经突破了传统的同业竞争关系,将跨行业的竞争关系纳入其中。具体来说,竞争关系不仅仅发生在提供相同或类似商品或服务的经营者之间,对交易机会、经营资源的争夺、彼此间竞争优势的消长,也成为竞争关系认定的一部分。例如,在“微博诉蚁坊案”中,法院认为,“如一方经营者为了提高自己的交易能力而直接侵占或损害另一方经营者的合法权益,即便双方并非同业竞争者,仍然构成了竞争关系”。“新浪诉饭友案”中,法院认定竞争关系则考虑到了双方当事人在争夺用户、使用网络数据方面存在此消彼长的竞争利益。《反法解释》所限定的“其他经营者”,事实上将“与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系”纳入反不正当竞争法的调整范围。

竞争关系的认定在部分司法判决中走得更远,认为是否存在竞争关系并不是构成不正当竞争的必要条件。例如,在“腾讯诉聚客通案”中,法院认为反不正当竞争法的行为法属性决定了其重点关注被诉行为特征与对竞争秩序的损害,“一项被诉行为是否构成不正当竞争并不取决于原被告双方是否存在竞争关系”。也有少部分案件并没有认定当事人之间的竞争关系,例如“微博诉云智联案”。

近期的研究表明竞争关系的认定在反不正当竞争法中的意义有限,且有观点主张跳过认定竞争关系这一环节。数据抓取行为本身就不限于同业竞争对手之间,抓取者关注的是被抓取者的数据,但有利用价值,即可成为潜在抓取对象,无论同业非同业;被抓取者则关注自身劳动成果带来的利益。不正当竞争法的行为法属性及反向规制逻辑使得其核心关注应在于行为的正当性认定。无论如何,竞争关系的拓宽反映了司法机关面临实践挑战的积极回应,而淡化竞争关系的认定则可能成为类案司法裁判的方向。

(三)一般条款的规范适用

尽管对经营者的数据利益逻辑上可以进行商业秘密的保护,但受制于特定数据的性质,商业秘密条款适用存在诸多限制。2017年《反不正当竞争法》修改后增加了互联网专条,出于种种原因,其适用并不多,在修法前后一般条款都是数据抓取类不正当竞争纠纷解决的主要出口。

一般条款的适用在长期司法实践中积累了丰富经验,最具代表性的是2009年最尚人民法院在“海带配额案”裁定书的观点,该观点确立了一般条款适用的三要件,被往后的司法实践广为认同并反复引用。一般条款的适用可分形式要件和实质要件两部分看待:形式要件是指某一行为属于反不正当竞争法规制的范围,但该法对该行为没有作出特别规定或者该行为不能落入该法规定的具体行为类型,一般条款在此情况下承担不正当竞争行为的兜底适用功能;实质要件则涉及行为正当性的分析判断,这是反不正当竞争法的核心问题。

形式要件方面,应该恪守“避免向一般条款逃避”的原则。在该法2017年修订增加互联网专条后,竞争行为如果能够纳入互联网专条评价之下,一般不适用一般条款。在这一原则指导下,不少数据抓取类案件适用了该法第12条的兜底条款,比如“新浪诉饭友案”、“抖音诉六界案”、“腾讯诉斯氏案”、“微博诉蚁坊案”等。同样值得肯定的是,在兜底条款存在不足的情形下,法院配合适用一般条款尽可能强化论证明确行为规则,体现了反不正当竞争法司法适用的体系化思维。

实质要件方面,大多案件基本上遵循“经营者损害+违反诚信原则和公认的商业道德”的不正当竞争行为判断标准,这也是“海带配额案”中最高人民法院提出的三要件的观点。具有进步意义的在于,部分司法判决已经初步认识到市场竞争行为的对抗特性,也就是说竞争行为作为经营者在市场中的争胜活动,损害常常是难以避免的,甚至可能是“你死我活”的。在“阿里巴巴诉南京码注”案中,法院认为,在自由竞争的市场环境中,优胜劣汰是市场的基本规则,竞争就意味着终有一方的利益因此而受到损害。“大众点评诉百度案”二审判决认为,在自由、开放的市场经济秩序中,经营资源和商业机会具有稀缺性,经营者的权益并非可以获得像法定财产权那样的保护强度,经营者必须将损害作为一种竞争结果予以适当的容忍。由此法院认为,经营者损害并不当然意味着应该受到反不正当竞争法救济,涉案行为是否违背诚实信用原则及公认的商业道德,成为核心判断标准,有时更注重商业道德方面的判断。

(四)正当性分析模式的转向

区别于早期案例在行为正当性认定方面论证简单、规范性不强等问题,近年来的数据抓取类不正当竞争纠纷案件论证方面明显得到加强,并且由“经营者损害+诚信原则和公认的商业道德”的判断标准转向多元价值衡量。例如,“大众点评诉百度案”终审判决指出,判断涉案行为是否违反公认的商业道德,不仅需要考虑互联网行业信息共享和互联互通的特点,还需要对信息获取者、信息使用者和社会公众三方利益进行衡量。在“奇虎诉百度案”中,终审法院从涉案行为的损害后果及是否具有不正当性两方面衡量,在损害后果方面则分析了涉案行为对经营者权益、消费者权益、竞争秩序等的影响。

分析模式倾向于多元价值衡量,这一转向与法律文本的变化密切相关。2017年反不正当竞争法将第2条中“扰乱社会经济秩序”修改为“扰乱市场竞争秩序”并放在首位,将“损害其他经营者的合法利益”修改为“损害其他经营者或者消费者的合法权益”。第2条的修改实则蕴含对三元法益保护的确定,并且规范了不同利益的顺位关系,其中竞争秩序是首要考量。之前发布的《反法解释(征求意见稿)》第1条第2款提出,不能仅以当事人利益受到损害为由主张适用《反不正当竞争法》第2条,即单独以当事人利益损害为由论证涉案行为的不正当性是不够充分的,要求行为损害经营者利益的同时,强调行为对市场秩序的损害。《反法解释》第3条第2款规定即是将多元利益衡量作为是否违反商业道德的考量因素,意味着司法在认识到竞争行为对抗性的基础上,更加深了对反不正当竞争法竞争属性的体认,同时也是对反不正当竞争法立法目的的回应和重申。

(五)小结

数据权益的存在、竞争关系的认定、不正当竞争的判断,基本构成了数据抓取类不正当竞争纠纷的一般司法裁判过程,其中所显示的裁判倾向及司法创见总体上符合反不正当竞争法的现代化趋势,是反不正当竞争法现代化在司法上的体现。但是认定当事人间的竞争关系,确定某种经营者利益,并以该利益受到竞争者损害作为论证起点,司法过程中的这一系列步骤仍然呈现出相当明显的侵权式判断思路;一般条款在适用中也长期伴随判断标准模糊、商业道德泛化等质疑。法律文本规范逐渐完善并细化,注重经营者损害的侵权思维有望得到扭正,违法判断标准也会日趋明确。


二、司法实践对类案裁判思路的二维刻画

(一)数据抓取与限制抓取

数据抓取最常见的技术手段就是通过网络机器人(Web robot),也称网络爬虫(Web Crawler)。“网络爬虫技术的本质是一套实现高效下载的系统,通过遍历网络内容,按照指定规则提取所需的网页数据,并下载到本地形成互联网网页镜像备份的程序。”简单来说数据抓取就是网络机器人按照一定规则自动获取网络数据的行为。这种自动数据搜集行为因其实用性被数据抓取者用于实现商业目的,而被抓取者出于维护自身利益、维持竞争优势等原因以各种方式限制数据抓取,数据抓取与限制抓取在数据层面展开的争夺与防御考验着司法裁判水平。

1. 网络爬虫协议相关行为的认定

限制数据抓取最常见的途径就是设置网络爬虫协议,也称Robots协议。它的具体用途是某一网站通过设置robots.txt文件,在网络爬虫访问该网站时对禁止或允许其抓取(爬取)的网页内容进行提示。有时某一网站也允许或禁止特定网络爬虫的抓取,这便形成了该网站的白名单与黑名单。网络爬虫协议像是一种“君子协议”,在技术上并不能形成强制力,仅能够对抓取者提供一种提示,即该网站中什么数据允许抓取,什么数据不欢迎抓取,而抓取者忽略这种提示不影响其数据的抓取。

长期以来数据抓取案件判决大多认为,robots.txt是网络环境下权利人采取的有效控制访问的技术手段,爬虫机器人应该尊重网站设置的robots.txt,忽略robots.txt的内容而违规抓取网站的内容,则可能构成恶意行为。在爬虫协议被广泛应用于限制抓取的情况下,数据抓取者主动出击,开始从对方网站设置robots.txt的正当性上寻求突破,“奇虎诉百度案”即是如此。该案的争议焦点在于百度通过设置Robots协议白名单的方式限制360搜索引擎抓取其相关网页内容是否构成不正当竞争行为。法院经过较为详细的论证,最终认为,Robots协议的初衷是通过善意的指引使搜索引擎的网络机器人能够更有效地抓取对网络用户有用的信息,从而更好地促进信息共享。因此网站设置robots.txt时,应该以允许抓取为原则,不允许抓取为例外。百度由于不能提供限制抓取数据的合理、正当的理由,因此败诉。“限制搜索引擎抓取应具备行业公认合理的正当理由”这一为《互联网搜索引擎服务自律公约》(以下简称《自律公约》)所确定的观点,似乎也成为司法裁判的基本思路。

但这种情况在“今日头条诉微博”一案出现反转。该案核心争点在于微梦公司以Robots协议方式设置黑名单限制字节跳动公司的网络机器人抓取相关网页内容,是否构成不正当竞争。二审法院推翻一审判决,认为这是属于微博自主经营权范畴内的正当行为,事实上肯定了微博对数据抓取的限制,而限制的正当性依据并非来自于“合理的正当理由”。法院认为关键在于数据抓取行为的适用场景不同,《自律公约》仅可作为搜索引擎服务行业的商业道德,而不能成为互联网行业通行的商业道德。法院对搜索引擎与非搜索引擎适用场景的区分,这一论证思路的转变具有典型意义,为设置网络爬虫协议行为的评价带来新的参考。

2. 其他方式的抓取与限制抓取

区别于Robots协议,还存在其他方式的限制数据抓取措施,比如登陆限制、流量限制、验证码限制等,这些措施或多或少都在技术上为爬虫的数据抓取制造了障碍。由于并未存在现实的争议,司法上默认这些限制抓取措施属于正常经营行为,而数据抓取者突破或者绕开上述反抓取措施易被认为妨碍、破坏被抓取者产品或服务的正常运行,能获得法院肯定的并不多见。例如,“微博诉蚁坊案”中,法院认为蚁坊公司利用技术手段破坏或绕开微博所设定的访问权限,行为具有不当性;“腾讯诉斯氏案”中,法院认为被告突破IP访问限制和封禁措施大量获取数据同样被法院认为不正当。

(二)数据获取与数据利用

1. “获取-利用”裁判两分法的形成

随着裁判经验的增长,部分司法裁判逐渐形成对数据获取与数据利用进行分别评价的做法,通过区分数据抓取行为的两个环节以便利案件裁判,明确行为规则。有的判决在论证部分直接作出两个环节的区分,如“微博诉云智联案”等;也有的判决虽未明示,但实质上遵循两分法,比如“大众点评诉爱帮网案”等。

在数据获取与数据利用两环节的区分评价下,数据获取行为的正当性判断结果对数据使用行为影响巨大,在一些案件中,因获取行为不当,法院进而否认后继数据利用行为的正当性。例如在“微博诉云智联案”中,法院在否定了云智联公司对涉案数据抓取行为本身正当性的情况下,进一步认为由于数据来源的不合法,云智联公司在APP中推送、展示这些数据的后续使用行为不具有正当性基础,由此获取数据环节的正当性日益成为法院的重点关注。在“微博诉蚁坊案”中,终审法院强调:获取信息是后续展示、应用、分析行为的基础和前提,故案件的关键在于判断鹰击系统获取新浪微博数据的方式是否具有正当性。如果在数据获取环节被评价为正当,那么再行考察数据利用行为的正当性。例如,“腾讯诉抖音多闪案”中,法院在确定抖音取得微信/QQ用户有关个人信息合法后,即将案件重点放在“抖音的数据使用是否合理适当”上。如果顺利通过两环节的正当性审查,方可证明涉案数据抓取行为不属于不正当竞争行为。

2. 对“获取-利用”裁判两分法的评价

司法实践建立起数据抓取两阶段的评价方法,并以前行为的不正当否定建立在其基础上的后继行为,这种审判思路能够提供符合逻辑且相对合理的解释。数据的获取行为与使用行为具有相对独立性,并在司法裁判上显示出不同的评价标准。在数据获取方面,关注数据获取手段是否正当,是否存在合意或者经过相对方允许等;在数据利用方面,重点关注使用行为是否超出合理使用的限度,是否造成实质性替代等。

“获取-利用”两分法评价方式通过解剖的方式明确各个环节行为的正当性边界,似乎更能为市场行为提供清晰指引。大数据本身需要通过分析、挖掘才能产生实际利用价值,而前提是数据的获取。强调数据流通的意义在于在数据获取的基础上,对数据进行加工处理,实现数据再利用(reuse),释放数据要素的潜能。数据获取的环节实质上关系数据的流通,明确哪种数据允许获取,以何种方式获取是合法的,为数据利用提供合法前提;在此基础上,数据如何利用是正当的,这正符合细化和完善数据治理规则的内在要求。

当然并非所有案件都采用数据获取和数据利用的两分法,将数据获取与利用行为进行一体评价的案件不在少数。在“今日头条诉微博案”中,尽管当事人双方只是在微博设置Robots协议限制数据抓取行为这一点上存在争议,但终审法院的论证紧紧围绕今日头条对数据的不正当使用展开。市场化过程塑造着商业行为,同时建立了行为与行为之间的强关联性。数据抓取行为与数据使用行为之间具有这种强关联,抓取数据的目的往往在于后续的利用。理解了这一点也就容易理解上述裁判行为。需要指出的是,一体评价方式可能会模糊各环节的合法性分析,由此弱化裁判的指引功能,司法中需要克服的是论证过程中的笼统化倾向。


三、反思与展望:数字时代类案纠纷的司法关注

2021年12月国务院发布《“十四五”数字经济发展规划》,全面布局数字经济发展;2022年1月国务院办公厅发布《要素市场化配置综合改革试点总体方案》,探索建立数据要素流通规则;2022年3月国家发改委就构建数据基础制度公开征求意见。数据要素是数字经济深化发展的核心引擎,充分发挥数据要素,完善数据规则成为数字时代治理的重要议题。数据抓取类不正当竞争案件“涉及数据要素的配置、数据信息的流动、数据价值的发掘”,伴随数据竞争的加剧并由于数据承载的多种利益属性,其治理外延在实践中不断延展,同时对司法裁判也提出了更高要求。

(一)合理保护数据基础上最大化促进数据流通

“数据爬取是实现数据流通的重要方式”。公共数据、企业数据和个人数据等都是数据抓取的潜在对象,数据的多源性决定了数据利用模式的多样性,而数据价值的开发及数字产业化有赖于企业对数据的商业化运用。无论采取怎样的商业化模式,保证数据流通是数字化发展的活力源泉,“数据价值的实现或者说增进,必须是在数据流通过程中才能完成,数据的生命在于流通。”

数据权益保护与数据流通共享是数据抓取案件中对立经营者话语权争夺的焦点,也是司法过程中的重要权衡。强调数据流通并非否定数据权益保护的价值。对数据的合理保护有助于激发企业投资热情,更好地进行数据的收集、管理、生产;甚至可以说,对企业数据权益提供合理保护,有助于企业开放数据与共享数据。因此,重要的是建立合理的数据规则,明晰数据保护的边界,既要防止以“数据流通”为名的数据寄生,也要警惕以“数据保护”为幌子的数据封锁。

目前,数据竞争的白热化促使纠纷从以往的反不正当竞争领域转向反垄断领域,数据垄断问题引发关注。被认为是数据垄断第一案的“蚁坊诉新浪微博案”从双方因数据抓取而产生的不正当竞争纠纷中便可看出端倪直接来源于蚁坊在系列案件中的败诉;较早的“深圳谷米诉武汉元光案”中,谷米通过与公交公司签订协议在公交车上安装定位器获取公交车数据,元光公司作为竞争者也提出过涉嫌垄断的质疑。种种对“数据垄断”的“讨伐”,表达的是对数据流通和共享价值的肯定。从总体的司法实践来看,以互联网巨头为主的数据被抓取方胜诉率居高,有观点据此指出我国现有数据竞争裁判处于“重保护,轻共享”的保守阶段。对经营者数据的过度保护,容易形成数据寡占状态,同时限制数据流通,扼杀中小企业的成长机遇。司法可以适度关注因限制数据爬取可能造成的数据流通受阻,在保护经营者数据利益的同时,亦不疏于对公共利益及消费者福利的关注。在合理保护数据的基础上最大化促进数据流通,既是对传统侵权式思维的察省,也尽可能防止出现认识不足论证不周的窘境,使得司法裁判能够满足时代需求经受历史检验。

(二)进一步探索数据分类分级及其场景化规则

数字时代数据治理成为关键问题,而数据的分类分级则成为重要治理路径。有学者指出,未能对不同类型数据确立不同的获取、利用规则,是我国司法实务对网络爬虫经验累积和规范评价明显不足的原因之一。2021年通过并实施的《中华人民共和国数据安全法》首次明确国家建立数据分类分级保护制度、对数据实行分类分级保护,数据分类分级的思路不仅适用于数据安全领域,对数据抓取类纠纷的解决也大有裨益。

既往的司法实践在数据分类方面进行了一定的探索。“淘宝诉美景案”一审法院区分了原始数据与衍生数据,前者本质上是对网络用户信息进行数字化记录的转换,后者是在前者基础上经过深度开发整合投入大量劳动成果而产生的,网络运营者对前者只能依其与网络用户的约定享有使用权,对后者享有独立的财产性权益。在“腾讯诉杭州聚客通案”中,法院基本继承上述观点,将网络平台中的数据区分为数据资源整体与单一数据个体,认为腾讯对数据资源整体享有竞争性权益,而对数据资源个体享有仅有有限使用权,类似的区分在“抖音诉六界案”等案件中也得以承认。在“微博诉云智联案”中,法院抛弃了前端数据和后端数据的技术分类,进行公开数据和非公开数据的法律区分从而确定行为规则。尽管数据的分类方式在个案中可能不同,但这类探索意义在于认识到不同数据具有不同的属性和功用,不同类型的数据应该采用不同的保护强度和不同的开放程度,分而治之。

不同场景下所确立的数据抓取规则也应当有所区别。最为典型的司法实践即为“今日头条诉微博案”。法院区分了搜索引擎场景与非搜索引擎场景,提出不同场景遵循不同的数据抓取使用规则。搜索引擎场景下,数据的抓取使用一般能为被搜网站带来流量和利益,更多趋于互利共赢,应该提出更高的互联互通要求,而非搜索引擎场景下,更容易窃取被抓取方的利益。在更细致的方面,被抓取数据的后续展示形式和使用方式对行为正当性的判断存在不小的影响。比如“大众点评诉百度案”一审法院认为百度地图早期版本的展示方式极少量、非全文且附相应来源链接不足以替代大众点评网向公众提供点评信息,不会对汉涛公司造成实质损害。被爬取的数据应用的场景与被爬取者所在的商业场景是否相同,数据的使用方式如何、使用量的多少等都构成场景化考察的一部分。

同时也有学者提出,数据处理环节的不同也构成不同的场景,另外,数据的属性与场景紧密相连,同样的数据在不同场景中(包括对不同的对象而言)可能呈现不同的特征。在数据具体规则短期内难以达成共识的情况下,个案中区分数据类型并在此基础上关注适用场景是必要的,甚至可以成为该类案件的一般操作。

(三)重视个人信息保护

数据抓取类不正当竞争纠纷主要针对经营者之间的商业经营活动,而不包括经营者对个人数据的收集、利用行为,不正当竞争纠纷与个人信息权益保护纠纷由此区别开来。但是该类纠纷常常涉及个人信息,甚至可以说,因为个人信息的牵涉,数据抓取类纠纷的处理变得更加复杂。

进入数字经济时代,数据成为关键生产要素,个人数据又是最主要、最重要的数据来源。数据抓取行为看似发生在经营者之间,但被抓取的数据却往往直接或间接来源于消费者个人。数据被看做是一种信息形式或者载体,数字化转型背景下个人信息也常常以数据的方式存储和应用,对于个人信息的保护某种程度上就是保护数字时代的基础资源,既有的司法裁判中经营者常以个人信息或用户隐私的保护作为平台开放或反对抓取的理由,而《个人信息保护法》的出台也使个人信息的保护被推到前作未有的重要程度。在数据抓取类司法裁判中,推动个人信息保护可以从以下两个方面入手。首先,考察经营者搜集处理数据的具体行为,是否违反《个人信息保护法》《网络安全法》《消费者权益保护法》等相关规定。当然,侵犯消费者个人信息权益的行为并不必然由反不正当竞争法干预,除非这种行为属于市场竞争行为且影响到竞争秩序。另外,在行为正当性分析的利益衡量过程中,对个人信息的关注应该摆在重要位置,防止个人信息的滥用,尤其对于可能侵犯用户隐私的行为,极大减损了消费者福利,是认定竞争行为正当性的重要考量因素。这一方面并不要求有实际的损害,具有损害可能性,即可评价为消费者利益方面的消极影响。

另外,目前在司法案例中出现了以用户的“数据可携权”作为合法获取数据依据的情况,例如“腾讯诉聚客通案”。尽管我国《个人信息保护法》规定了个人信息可携带权,且该种权利有助于实现公民对个人信息的自主支配,但这种规定过于原则,权利的行使在发起主体、信息范围、行使方式等方面有着严格的限制,且有待于相关部门具体规定和协调,其适用场景与该类案件中经营者的诉求大相径庭,以数据可携带权作为数据爬取的合理理由难度较大。


结语

数据抓取类纠纷的市场竞争性质,使反不正当竞争法得以介入,在反不正当竞争法实施中司法又成为重要治理手段。面对新型不正当竞争纠纷,亟待司法显示出一定的能动性,需要在裁判机制、裁判规则和裁判思路诸方面积极开展探索。司法裁判主要基于具体个案与具体场景的判断,“虽然不会产生具有普遍意义的立法者之法,但能产生具有个案拘束力并能通过平等原则产生溢出效果的法官(执法者)之法”。“个案的拘束力”虽难见于具体规范但在裁判中依然能清晰感知,并在一定程度上能够保证同类型案件处理的承继性和稳定性。

由于数据抓取不正当竞争纠纷本身及其所涉利益的复杂性,受制于认识的有限性,司法裁判在特定时空内也存在裁判失当和裁判不统一的现象。适时发布指导性案例,针对性地就该类案件的法律事实、法律关系相关的法律规范进行具体分析、解读与阐释有利于统一裁判规则和裁判尺度,同时弥补法律规则的不完善,从而对市场形成明确的指引。另外,无论数据抓取行为的正当性分析模式如何变化,商业道德始终占据重要地位,数据抓取行为的治理需要具体商业惯例与行业共识的进一步形成,尤其是在确定数据保护边界方面。最后,司法上的改进相对缓慢且受限于既有条文规定,自下而上的个案推动固然重要,但从长远来看,积极促进数据竞争规则的健全完善,在经验积累凝聚共识的基础上,尽快制定出台数据基础制度护航数字经济健康发展则更为关键。


作者简介: 孙晋:武汉大学法学院教授,武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任;冯涛:新疆大学法学院经济法专业硕士生,武汉大学竞争法与竞争政策研究中心助理研究员。

版权声明: 《法律适用》2022年第6期