您的位置: 首页  > 学术论文 > 专题研究 > 社会保障

用人单位劳动规章制度原则新论

问清泓    2023-03-16  浏览量:170

摘要: 劳动法基本原则的未定型化,导致用人单位劳动规章制度原则的不确定性。为了有效限制用人单位自主权与惩戒权,保障劳动者合法权益,必须确定并守正劳动规章的基本原则。用人单位劳动规章的原则可以分为形式正义原则、实质正义原则、特别参鉴原则等三大逻辑体系。形式正义原则包括民主协商原则、公示公告原则、备案或报批原则,其中备案或报批为实然缺失性原则。实质正义原则主要包括明确性原则、比例原则和有利原则。特别参鉴原则是指民法公序良俗原则和诚信原则,属于民法原则在劳动法之适用,其分歧巨大,虽然此原则具有普遍适用价值,但是必须特别考量劳动法与社会保障法的特殊性,只能有条件地谨慎适用,以彰显劳动法特别保护劳动者之立法理念和价值追求。

关键词: 劳动规章;形式正义原则;实质正义原则;特别参鉴原则

正文:

一、导论:劳动法原则与正义原则之惑

用人单位劳动规章制度又称工作(雇佣)规则或内部劳动规则,简称劳动规章。它是用人单位内部普遍采用的自治管理与治理的制度。它有时与劳动纪律兼容,并与惩戒权相伴,但仅能在用人单位内部适用,对外没有任何拘束力。虽然用人单位享有绝对的劳动规章制定权和执行权,但是只有形式和内容都合法的劳动规章才具有正当性和合法性,与之紧密关联的违规违纪之惩戒权亦能正当行使,而基本原则是其不可或缺的法理基础。因此,劳动规章的基本原则研究具有重要的理论与实践价值。

(一)劳动法原则之惑

我国劳动法还不发达,劳动法基本原则的凝练仍然不够,一直存在较大分歧而难以定型。在此大背景下,劳动规章基本原则也因缺乏制度基石而陌生化与边缘化。

关怀教授很早认为我国劳动法的基本原则,是劳动权利和义务原则、提高劳动生产率原则、按劳分配原则、提高劳动报酬和福利待遇原则、休息和劳动保护原则、组织工会和民主参与原则、男女平等原则、劳动纪律义务原则等。王全兴教授则认为,是劳动权利与劳动义务原则、保护劳动者合法权益原则、劳动力资源合理配置原则。冯彦君教授认为,是劳动自由原则、劳动协调原则和劳动保障原则。刘俊教授概述为劳动自由原则、劳动者权益保障原则和劳动协调原则。还有人认为,三方原则也是劳动法的基本原则。黄越钦教授则认为,是工资续付原则、劳动不得强制原则和雇主责任原则。

还有许多学者认为,倾斜保护即倾斜保护劳动者也是一项基本原则。郑尚元教授认为,劳动法具有保护法意的倾斜性,劳动法的倾斜性不仅表现在具体法律规范上,还表现在执法主体与适用法律主体的法律理念上,以保护劳动者权益为目的显示了劳动法保护法意之倾斜性。董保华教授也认为我国劳动法或劳动合同法的主要原则是劳动者倾斜保护原则。倾斜保护作为劳动法基本原则,是通过倾斜对失衡的劳动关系进行必要的矫正以缓和实质上的不平等。世界各国对劳动者实施倾斜保护是一项基本共识,但是我国的劳动合同法偏离了倾斜保护原则的基本要义。劳动合同法倾斜保护劳动者是现代文明社会的一般要义。劳动法以倾斜保护为基本原则,以实现社会正义之诉求。

劳动法基本原则的不确定性,必然导致用人单位劳动规章原则的巨大分歧,也难怪成熟的民法与民法思维几乎“湮没”了劳动法。加之《民法典》也未调整劳动关系或劳务关系或雇佣关系,从而导致了劳动权益的严重边缘化。这些都加剧了劳动法原则和劳动规章原则的不确定性和混乱性,也突显了研究劳动规章原则的挑战性和前瞻性意义。

(二)正义原则之惑

庞德认为:“法律的目的在于正义”“我们认为正义是一种制度”。劳动规章只有具备正义性,才是一种制度。正义是法律与制度的基本价值追求,但是其蕴涵常常难以确定,正如博登海默所说:正义经常变幻无常、随时呈现出不同形状,令人深感迷惑。正义让人迷惑,法律原则也使人迷茫,二者的关系更让人困惑。

正义能否作为法律与制度的基本原则?此命题在法理学中鲜有论及。笔者认为,依据《布莱克法律辞典》的解释:法律原则是法律的基础性真理或原理,为其他规则提供基础或本源的综合性规则或原理。形式正义或实质正义就属于“基础性真理或原理”,应当可以划归法律基本原则的范畴。“法律原则是法律的基础性真理、原理或为其他法的要素提供基础或本源的综合性原理或出发点”,法律原则可以是非常抽象的,也可以是很具体的。由此推断,形式正义与实质正义可以视为法律的基本原则。基于此,笔者创新性地将劳动规章的基本原则概释为形式正义原则和实质正义原则两大方面;另外,还将特别参鉴原则作为补充原则。

形式正义原则属于程序性原则,是指劳动规章形式要件之基本规则;实质正义原则属于实体性原则,是指劳动规章内容方面的要求;特别参鉴原则是指劳动规章应当参考借鉴的其他补充原则。形式正义原则主要包括:民主协商原则、公示公告原则和备案或报批原则,其中备案或报批原则为现行缺失性原则。实质正义原则包括明确性原则、比例原则和有利原则;特别参鉴原则是辅助性补充原则,主要包括民法公序良俗原则和诚信原则。

形式正义原则中最需要关注的焦点是备案或报批程序,现行立法完全缺失此原则,相关理论研究严重匮乏;实质正义原则之明确性原则、比例原则和有利原则比较成熟,分歧较小;特别参鉴原则之公序良俗原则和诚信原则,是民法原则在劳动法及劳动规章制度的适用问题,争议巨大难以达成共识。

宏观上,民法诚信原则和公序良俗原则都是正义原则的具体化,普适价值不容置疑,劳动法及劳动规章制度也不例外。但是,也不能完全“套用”民法思维,而罔顾劳动法的特殊正义理念,应当以是否能够保障劳动者正当权益为逻辑基点和特别正义原则。


二、形式正义原则

形式正义是任何法律规范都必须遵循的外在形态。它主要是指程序性规范,“程序性法律原则的功能是调整程序上的权利义务关系”。孙笑侠教授认为形式正义意义重大,法治精神首先是形式正义和对形式正义的尊重。随着国家法治的倡导和推行,形式正义的重要意义应当受到更广泛、更深入的关注。虽然劳动规章不是法律规范,但是,合法正当的劳动规章具有法律效力,并可以作为解决劳动争议的“法律”依据。同时,也表明只有符合程序正义的劳动规章才符合法治精神。劳动规章形式正义可以归纳为三大原则:民主协商原则、公示公告原则和备案或报批原则。

(一)民主协商原则和公示公告原则

劳动规章形式正义原则要求劳动规章的制定或修改必须满足法定的程序,我国现行劳动法规定的法定程序是草案拟定、平等协商和公示或告知等三大程序,可以将之凝炼成两大形式正义原则:民主协商原则和公示公告原则。

1.基本内涵。民主协商原则是指劳动规章的制定、修改变更等都必须符合民主协商程序的形式要求,必须在工会或职代会主持下,与单位全体员工进行集体协商,并最终达成一致。这是劳动规章集体合意之法律属性的基本要求,也是实现劳动规章形式正义的第一步。

从宏观上看,劳动规章的民主协商原则是现代法治社会的基本要求和基本规则;从微观上看,它是限制与有效防止用人单位“单决”及“权力膨胀”的博弈手段。“民主程序从另一角度看也是对用人单位劳动规章制定权的限制”。用人单位“强者恒强”与劳动规章最易“膨胀”趋势,使得用人单位最“青睐”劳动规章及其惩戒权,如果再不强调民主协商程序,惩戒权及劳动者权益的救济将更加举步维艰,劳动规章形式正义将首先丧失。

我国现行《劳动法》规定的劳动规章程序要件是草案拟定、平等协商和公示或告知。我国《劳动合同法》明确规定了用人单位在制定、修改或者决定劳动者切身利益的劳动规章或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定;工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。此规定仅要求在制定劳动规章时应经过讨论、提出意见、平等协商的程序,并没有明确:如果经历了该程序,用人单位与工会或者职工代表无法达成一致意见时,工会或者职工代表是否享有否决权。可见,该民主协商程序缺乏否决权载体,难以体现民主协商精神。

我国立法已经确立公示是劳动规章不可或缺的必经法定程序,此即为劳动规章的公示公告原则。劳动规章具有法定强制约束力需要具备的三个基本前提条件是民主程序制定、事先公示与内容合法。劳动规章公示公告程序细分为“全体公示”和“个别公示”:第一,对早于个体劳动合同的劳动规章,应当以个别公示的方式告知;第二,对晚于个体劳动合同的新劳动规章,则采取全体公示的方式。此两个公示程序具体可行,但缺少变更(修改)的公示程序,形式正义的全面性不够。

2.“通知工会”程序。民主协商原则中还应当包含一个重要内容——“通知工会”程序。我国现行立法明确规定了用人单位劳动规章的特别程序即通知程序——必须经过工会同意。此形式要求并不普遍适用,而仅适用于解雇,即用人单位依据劳动规章解除劳动合同的情形。

解除劳动者劳动合同的特别程序,即“应当事先将理由通知工会”。现行实然法规定了此程序,具有程序正义性。但是,“应当事先将理由通知工会”与事先通知、征求工会意见、征得工会同意等词义都存在较大差异,严重影响了程序正义。

我国劳动法规定,用人单位可以在劳动者严重违反劳动规章的情况下行使合同解除权,并无需支付经济补偿。劳动合同法特别规定了用人单位单方解除劳动合同时,应当事先将解雇理由通知有关工会组织,工会有知情权和质疑权。其瑕疵是:没有明确规定解除劳动合同必须事先“征求工会意见”,只是要求“应当事先将理由通知工会”;没有明确规定没有事先将理由通知工会就构成解除程序不当,属于违法解雇。

2013年2月1日起实施的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(以下简称《劳动争议司法解释(四)》)用的是“事先通知工会”一说,与劳动合同法“事先将理由通知工会”产生冲突。虽然都是事先通知工会,但是“事先将理由通知工会”是将解除的“理由”通知工会;“事先通知工会”仅仅是“通知工会”,可能是解除的理由,或者是解除的结果,或者二者兼有。因此,直接造成了与必须经过工会同意的形式冲突,影响了工会的职能发挥。

《劳动争议司法解释(四)》还将“事先通知工会”时间节点规定为“起诉前”,说明用人单位依据劳动规章解除劳动合同即使没有事先通知工会,还可以事后“补救”。这样的规定有放纵或偏袒用人单位之嫌,对保障劳动者权益极为不利。另外,不管是将解除“理由”通知工会,还是将“结果”通知工会,都缺乏用人单位和工会平等协商程序,这样的通知程序使民主程序形同虚设。用人单位依据劳动规章解除劳动合同是对劳动者最为严厉的惩戒,此类争议也是我国劳动争议中最为主要的争议。因此,在设计“通知程序”时,必须列入协商环节,才能充分体现劳动规章之集体合意的属性。“通知工会”程序不仅仅只是事后的通知,还应当包括与工会的集体协商,以彰显民主协商的意旨。

3.单决抑或共决。我国《劳动法》明确规定了劳动规章应当经过民主协商程序,但没有规定当劳资双方对用人单位草拟的劳动规章或部分条款难以达成一致意见时,劳动规章之制定权或决定权如何分配;实践中用人单位实际上完全享有劳动规章的制定权或决定权,劳动规章仍然只是雇主的单方意志即“单决”,难觅劳动者意志或劳资双方合意之“共决”。正如许建宇教授所言,劳动规章主要彰显的是雇主意志,而劳方意志则非常有限。民主协商原则应当充分体现多方意志而达成共决,但是单决抑或共决一直存在较大分歧。

一方认为,劳动规章协商程序是劳动者在规章制定、变更中只有表达权,至于其表达意见是否被采纳吸收,决定权在资方;另一方则认为,劳动规章“与工会或职工代表平等协商确定”之要义是“平等协商确定”,即劳资共决。

学界对“平等协商确定”的理解一直有两种截然相反的观点:董保华、程延园等教授认为这是共决;而王全兴、信春鹰等则认为该规定仍然是单决。

我国有许多学者建议借鉴德国法的“劳资共决”模式。德国是“劳资共决”的典范,劳动规章的制定、变更都需由劳资双方通过集体协商共同决定,劳动者享有与企业同等的决定权。如果未经集体协商,劳动规章则没有法律效力。“劳资共决”模式是德国劳动法的成功经验之一,其实质就是充分追求形式正义。一般情况下,雇主会先向企业职工委员会提出一个建议,希望得到委员会的同意;委员会也可以在拥有公决权的领域提出意见,雇主必须与其谈判,即所谓的“动议权”。这既符合社会治理的法治精神,又符合劳动关系的发展趋势。“劳资共决”模式的实现必须有强大的工会、企业职工委员会和职工监事制度。此模式已经成为了许多国家在企业治理和民主管理中重点借鉴的制度。笔者认为,在劳动规章中借鉴德国“劳资共决”精神实质比较可行。

我国劳动规章民主协商程序的立法还有一个特色是,按照是否直接涉及劳动者切身利益划分为“单决”与“共决”:直接涉及劳动者切身利益的事项,由劳资双方共决;不直接涉及劳动者切身利益的,如纯属生产经营、生产技术规范之类的则由资方单决。但即使经过工会或者职工代表平等协商,不管是否涉及劳动者切身利益,任何事项最终都还是由资方单决。这样的立法没有解决“单决”与“共决”问题,使得民主协商异化为了咨询程序。

党的十九大报告指出:“有事好商量,众人的事情由众人商量,是人民民主的真谛。”具体到劳动关系,可以将劳动规章集体协商作为落实“以人民为中心”“众人的事情由众人商量”的一个支点,以矫正民主协商之缺陷,实现劳资共决之形式正义。

(二)备案或报批原则

笔者认为,除了上面两大程序原则外,劳动规章不能缺失备案或报批原则。

劳动规章形式正义的宏观表象是“民主程序正义和公示程序正义”。备案或报批是劳动规章形式正义不可或缺的重要程序,也是实质正义之公权力介入与保障的重要程序。但是,目前我国一直缺失备案或报批程序,不仅形式正义大打折扣,而且难以有效限制用人单位劳动规章之自主权,直接导致劳动规章侵犯劳动者权益的泛在化。

备案或报批,是指本单位应当将经过前面三个程序形成的劳动规章之最终文本报送当地劳动行政主管部门备案或报批;经过审批合格的劳动规章才具有合法性和正当性,才能对本单位劳动者产生强制性拘束力,才能作为劳动争议处理之“法定”依据。

我国现行《劳动法》和《劳动合同法》关于劳动规章的立法,其形式正义的最大缺陷是缺乏备案或报批程序。这也是劳动规章特别受到用人单位“青睐”并“泛滥成灾”,以及成为劳动者“枷锁”的重要原因之一。备案或报批程序的缺失,使得用人单位自主权极易“膨胀”,造成公权力审查和监督之虚无化,这与劳动法确立的对劳动规章之监督检查精神不相符。增设备案或报批程序,虽然加大了劳动行政主管部门的工作负担和压力,但它是对劳动规章进行形式和内容审查以及劳动监察的基本要素和重要前提。另外,缺失备案或报批程序,也为劳动争议处理特别是劳动规章争议处理留下了巨大隐患,因为现实中许多劳动争议都与劳动规章关系紧密。

学界有关备案或报批程序的理论研究极其匮乏,权威教科书鲜有论及。笔者仅仅查到王全兴教授很早提出的观点:内部劳动规则应当有“报送审查或备案”程序,我国立法应当规定,用人单位制定或修改内部劳动规则应当报送劳动行政部门审查;劳动行政部门应当在法定期限内作出书面审查意见。该观点一直没有引起学界和立法的关注。笔者提出的备案或报批原则是对王全兴教授“报送审查或备案”程序的重新回响,期盼“唤醒”此“休眠”的程序性原则。

四大程序缺一不可,否则该劳动规章就缺乏形式正义,没有任何法定效力,对单位职工也就没有任何拘束力。其中备案或报批程序缺失的缺陷可以概述为以下七大方面。

1.扩张了用人单位的自主权。公权力介入的缺乏,使得用人单位享有过大的规则制定或修改权,进而使得惩戒权过于“膨胀”,容易使劳动规章成为用人单位规避法律的工具,而劳动者缺失应有的话语权,弱者地位更趋明显,与劳动法倾斜保护劳动者的立法目的严重不符。

2.埋下了争议产生的隐患。现实中许多劳动争议都与劳动规章及其惩戒权有关,不合理的甚至是“奇葩”的劳动规章层出不穷,如有的劳动规章规定员工几年之内不得谈恋爱或结婚,不得使用苹果手机,上班不得穿戴首饰或穿超短裙或短裤,必须签订“奋斗承诺书”包括放弃年休假、加班费、无固定期限劳动合同以及上诉权等等,之所以大量出现这些严重侵犯劳动者权益的规章,一个重要原因就是没有劳动规章的备案或报批程序等形式审查程序,加剧了其内容的非正当性与不合理性。

3.淡化了劳动争议预防机制。劳动关系既事关劳动者个人的权益,又事关社会和谐与稳定,劳动争议预防机制是劳动法的重要制度之一,特别是集体劳动关系更加需要争议预防或预警机制,“好的”劳动规章应当成为预防劳动争议产生的重要措施之一,而“坏的”劳动规章则是劳动争议产生的“罪魁祸首”。为了有效预防和化解劳动争议特别是集体劳动争议,应当规定在劳动规章制定或修改之时加大公权力介入力度,而备案或报批恰恰是不可或缺的介入途径。无论是用人单位一般的劳动规章还是实习规章,都应当充分重视备案或报批程序。

4.割裂了集体合同制度。用人单位劳动规章与集体合同制度具有“天然”关联性,二者甚至可以合并,特别是在制定或修改程序上,二者更加相似。《劳动法》《劳动合同法》和《集体合同规定》都明确规定了集体合同备案或报批程序,具有立法先进性和可行性。《劳动合同法》规定:集体合同订立后,应当报送劳动行政部门备案;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的,集体合同自动生效。《集体合同规定》也详细规定了集体合同或专项集体合同报批、登记、属地管辖和自动生效办法。但是,用人单位劳动规章完全缺失备案或报批程序,形式正义严重不足。应当像集体合同制度那样,明确规定劳动规章的备案或报批程序,构建起完备的劳动规章审查制度(包括形式和内容审查)。用人单位的实习劳动规章也应当如此,备案或报批程序不可缺失。

5.加剧了劳动行政管理部门的懒政和不作为。无备案或报批是劳动行政管理部门懒政和不作为的表现。劳动关系是最为重要的社会关系之一,劳动规章关系到每一个劳动者的权益。落实“以人民为中心”理念就要求各级劳动行政部门应当将用人单位劳动规章制定或修改之备案或报批程序作为重要的义务和职责之一,不能完全放任由用人单位享有劳动规章制定或修改的全部权力。公权力机关应当履行自己的审查义务和责任。

6.虚化了劳动监察制度。我国《劳动监察条例》规定的九大监察任务之首就是必须对用人单位制定内部劳动规章的情况进行监察。《劳动监察条例》还非常明确地规定监察机构为用人单位用工所在地的县级或者设区的市级劳动保障行政部门。可见,对用人单位内部劳动规章的监察,已经是法规赋予劳动保障行政部门的一项法定权力,只不过还在“纸上”“休眠”而已,而备案或报批程序恰恰是落实这一法定职责最为有效的路径之一。因此,从劳动监察视角,备案或报批程序必不可少。

7.阻隔了法律责任的追究。备案或报批程序的缺失,阻隔了劳动规章违法责任的追究。我国《劳动合同法》在“法律责任”中首先规定了违反劳动规章的法律责任,但缺陷明显:第一,适用范围狭隘,法律责任仅局限于“直接涉及劳动者切身利益”的劳动规章,并非用人单位所有的劳动规章都适用;第二,没有明确界定何为“直接涉及劳动者切身利益”,即何为“直接”、何为“切身利益”,在实践中操作难度较大;第三,“责令改正”和“警告”处罚属于非严格意义上法律责任范畴,属于行政处分的范畴,并且处罚太轻。

关于劳动规章法律责任的立法,《劳动法》与《劳动合同法》存在较大冲突。《劳动法》第89条规定的法律责任针对所有劳动规章即“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的”,并不是《劳动合同法》第80条“直接涉及劳动者切身利益”的。二者适用范围明显不同,前者远远大于后者。无论是按照“新法优于旧法”,还是“特别法优于一般法”,都只能适用《劳动合同法》。但是,《劳动合同法》的规定并不如《劳动法》全面;加之“直接涉及劳动者切身利益”的规章制度之模糊性,虽然“直接涉及劳动者切身利益或者重大事项”在《劳动合同法》第4条中列举为劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等,但是这些都主要是物质方面的利益,缺乏精神层面的人格利益;另外,将涉及“切身利益”与“重大事项”“杂糅”在一块,加大了界分和责任认定难度。

要解决这些问题,亟待劳动保障行政部门对劳动规章及“直接涉及劳动者切身利益”或“重大事项”的解释与甄别,而备案或报批恰恰能够与之契合。具体构建路径可以直接“借用”集体合同的相关规定,将程序设置为:用人单位劳动规章制度订立后,应当报送劳动行政部门备案;劳动行政部门自收到劳动规章文本之日起15日内未提出异议的,劳动规章即行生效。

综上,备案或报批程序可以克服上述七大缺陷,应当成为劳动规章不可或缺的形式正义原则。


三、实质正义原则

劳动规章实质正义是指劳动规章的内容必须合法正当,还应当充分体现对劳动者的倾斜保护与特别救济。实质正义原则可以类归为法律实体性原则,“实体性原则的功能是调整实体上的权利义务关系”。笔者认为,劳动规章的实质正义可以凝炼成明确性原则、比例原则和有利原则等三大具体原则。

(一)明确性原则

我国一些学者认为,明确性原则应当成为劳动规章的基本原则,用人单位在制定、执行劳动规章时都应当遵循和体现明确性原则。劳动规章之规定必须是明确而具体的,而不能是一般意义上的倡导性规定。倡导性的劳动规章不能作为解雇的正当理由,因为倡导性的劳动规章不具有可预测性,从而限制了劳动者的自由。因此,明确的劳动规章才能作为用人单位惩戒劳动者的制度依据。

实务中,劳动法及劳动规章适用明确性原则,已经没有太大问题,但是依据劳动规章解除劳动合同方面分歧巨大。一种观点认为,只要是劳动规章有明确约定,就可以据此解除劳动合同;另一种则认为,无论劳动规章是否有解除合同之明确约定,都不能据此解除劳动合同。笔者认同后一种观点,认为依据劳动规章解除劳动合同必须要有正当理由,即不能任意以劳动规章为依据约定劳动合同的解除条件,劳动合同解除即合同解雇不能适用“明确性原则”。

劳动合同解除即合同解雇不能适用“明确性原则”的基本内涵是:即便劳动规章明确规定了合同解除条件,用人单位也不能够依此所谓“明确”规定或约定而随便解除劳动合同,劳动合同的解除必须符合《劳动合同法》的强制性规定,否则就是非法解雇。但是,用人单位劳动规章的其他规定与惩戒(非合同解除)应当具有非常明确而不是抽象的规定或约定,此即劳动规章之“明确性原则”。“明确性原则”要求劳动规章的内容应当是非常具体而明确的,而不能是抽象性或倡导性的原则性规定。

(二)比例原则

比例原则又称为谦抑性原则,是指用人单位在行使惩戒权时应当充分考量劳动者违规违纪程度的轻重或次数多寡等情节,而分别予以不同比例之适当处罚,不能“一棍子打死”,要实施能轻则轻即“就轻避重”的处罚方式。为了保障劳动者基本生存权,一般不能随意解除劳动合同,只有严重违规违纪时,才能实施最为严厉的解除劳动合同,并且还要说明解雇理由。

有学者认为,用人单位劳动规章在制定和适用时,都应当坚持谦抑性原则,即若适用较轻的处罚方法足以惩罚有过错的劳动者并维护正常的生产管理秩序,就不应采取较重的处罚手段。惩戒措施应当与劳动者违规违纪的过错行为之间存在相适应的合理阶梯或比例。具体而言,因劳动权系劳动者之宪法性基本权利,涉及劳动者生存权,除非确有必要,一般不应选择解除劳动合同之惩罚。

笔者认为,用人单位劳动规章比例原则符合法理,完全是为了彰显保障基本人权和劳动者权益之法治精神,与劳动法立法精神完全契合,应当成为所有劳动规章及其行使惩戒权的基本原则之一。域外许多国家的劳动法都有比例原则之立法规定,值得我国反思与借鉴。

日本劳动法明确规定劳动者违规违纪之惩戒一般不能采取解除合同的方式:因劳动者不适当的行为而解雇劳动者,受到判例法的严格限制。习惯上,对于劳动者的不适当行为,常采取处罚措施惩罚,而不是解雇劳动合同。

法国劳动法对解雇的条件,规定了不同的层级即比例以及相对应的惩戒方式。根据司法判例,在由于雇员过错导致被解雇的案例中,雇员过错程度分为轻微过错、严肃过错、严重过错和重大过错。只有达到严重过错和重大过错时才会导致解雇。“轻微过错”不是合法理由、“严肃过错”才是合法理由、“严重过错”和“重大过错”则构成立即解雇的合法正当理由。

德国劳动法明确规定了比例原则:如果解雇基于雇员一而再的失职行为,那么原则上有必要对该雇员提前进行警告。换句话说,雇主必须很明确地告知雇员在再三失职或继续失职的情况下将会被解雇。可见,德国法上,即时解雇也是要有合理的阶梯或比例,不是偶尔的一次违纪就可以构成解雇的正当理由。这些也都是我国用人单位依据劳动规章解雇合同时应当特别注意的地方,即不能因为劳动者偶尔一两次的违章违纪,甚至没有事先的警告程序,就实施较重的惩戒措施,甚至解除劳动合同,此即劳动规章之违规违纪惩戒权的比例原则。

概上,用人单位劳动规章违规违纪之惩戒权的行使,虽然属于用人单位用工自主权的范畴,但是在实际行使中应当受到许多限制,特别是解雇权。即使是劳动者严重违规违纪,用人单位完全可以直接依据劳动规章解除劳动合同,其合同解雇权的行使仍然应当谨慎,更应当适用比例原则。否则,劳动规章及其惩戒权的实际运行就是非法的和无效的,雇主还应当承担相应的雇主责任。

(三)有利原则

“有利原则”又称为“较有利原则”或“更有利原则”,它在国内外的劳动法理论与实践中,都还没有正式的“身份”,理论研究也是严重匮乏,可谓是劳动法的边缘问题。许建宇教授多次认为“劳动合同法应确立和体现‘有利原则’”;实践研究论文有北京市第二中级人民法院李馨法官的“‘有利原则’在劳动争议案件中的适用”;我国现有权威劳动法教科书也鲜有涉及“有利原则”,王全兴教授创新性提出:“不同等级文件就同一事项作出相异的规定时,就以对劳动者更有利那个等级文件为准,这被称为‘更有利原则’”。可见,“有利原则”在劳动法中还没有引起足够的重视,理论也极不成熟;而用人单位行使惩戒权,是否可以适用该原则和如何适用更是亟待破解的全新课题。

许建宇教授给“有利原则”下的定义比较全面:如果劳动关系双方当事人的约定(包括劳动合同或集体合同的约定)、用人单位内部劳动规则的规定、用人单位的单方承诺与劳动基准或者法律规定不一致时,应当适用对于劳动者有利的约定或者规定;如果这些约定或规定的含义不明,则应当作出对劳动者有利的解释。换言之,劳动合同的订立、履行及其各种争议的处理,除了法律有特殊的明确规定外,则应以“有利于劳动者”为基本理念和价值导向。“有利原则”实质上也就是对劳动者而不是用人单位“较有利原则”或“更有利原则”。

笔者认为,无论是劳动法原则,还是劳动规章及惩戒权适用原则,都应当将“有利原则”作为一项新原则。“有利原则”的法理基础比较简单,就是劳动法“保护劳动者的合法权益”宗旨的具体表现。“有利原则”是劳动法“维权”宗旨推演出来的逻辑结论,也是“弱者理论”及价值观的延伸,体现了对劳动者基本权利的尊重,因此与劳动法的宗旨、价值观在理念上完全一致。

“有利原则”不能仅仅作为劳动争议或其他有关劳动者利益争议之仲裁或诉讼的原则,即不能将“有利原则”仅仅视为劳动争议处理程序中的原则,而应当在实体法之强制规范和劳动规章之任意性规范中体现这一原则;也不能认为“有利原则”只是仲裁员或法官应当遵循或享有的自由裁量权,其他单位和个人都应当遵守这一原则。当然,“有利原则”也有一些不足,如“有利原则”容易与强制性规范产生矛盾,适用该原则一方面要严格遵循法律之强制性规定即严守法律而执法必严,另一方面又要灵活地保障劳动者权益,二者常常难以兼得,造成“有利原则”适用之困难或困惑。因此,公权力机关在适用这一原则时,如何兼顾与衡平二者关系、如何考虑法定规范与任意性规范之关系、如何既符合法定要求又能够灵活运用等疑难问题都还需要进一步研究。但是,无论是劳动仲裁还是诉讼,在严格依法办事的前提下,都至少应当适度考量对劳动者之有利因素。换言之,“有利原则”即便不能全面实施,也至少可以作为劳动争议裁量因素之一;即便不能针对所有的劳动者适用,也至少应当优先适用于实习学生;即便不能将该原则纳入司法程序,也可以将其纳入劳动争议协商和调解之非司法程序。

劳动者是社会弱势群体,需要法律和用人单位劳动规章之特别保护甚至是倾斜保护,这体现了法治社会之基本公平和正义。实习学生也属于社会弱势群体,他们还不能用自己的劳动养活自己,更是弱者中的弱者,对其实行全面的倾斜保护更是关系到国家和民族未来接班人的大事。因此,法律和劳动规章都应当对实习学生实行更加普遍的“有利原则”,实习单位和实习派遣学校之实习劳动规章都应当坚持以学生为中心的“有利原则”,以便为他们理论与实践结合、成长和成才铺平道路。


四、特别参鉴原则

劳动规章除了劳动法特有的形式和实质正义原则外,还要考量劳动法渊源之民法的一些基本原则,毕竟民法是劳动法之“母法”。笔者将民法公序良俗原则和诚信原则视为劳动规章应当特别参鉴的两大原则,它们是劳动规章正义原则的补充原则。

(一)公序良俗原则

公序良俗原则是民法的基本原则之一,其在我国正式入法是2017年的《民法总则》和2021年实施的《民法典》。即便是在民法领域内,公序良俗原则一直存在巨大争议。劳动法是否可以借鉴适用,亦无成熟的理论基础,更无立法规定;进而导致用人单位劳动规章是否可以适用此原则,也成为未解难题。公序良俗原则之所以争议巨大,笔者认为,主要原因是公序良俗之高度抽象化特质,一是其抽象性规范与法律规范之明确性原理直接相悖,非常易于产生罔顾法律之弊端;二是其道德伦理范畴与法律规范易发生冲突,非常易于造成道德规范超越法律之膨胀。

在多年的教学与研究中,笔者一直非常关注这一问题,学界态度也是反复难定,开始是完全反对其在劳动法中的适用,现改为谨慎适用。劳动法以及用人单位劳动规章应当都可以适用该原则,但不能一概而论,应当具体情况具体分析,谨慎适用。

公序良俗是由公共秩序和善良风俗所构成,起源于古罗马法。所谓公序即国家的安全、人民的根本利益;良俗即人民的一般道德准则,这两个概念的含义非常广泛,且随着社会的发展而不断变化,它主要适用于维护公共道德和公共利益。

民法公序良俗原则在理论界具有很高的评价,正如李双元教授所说,公序良俗是大陆法系民法普遍认可的基本原则。郑玉波教授也认为,公序良俗原则是现代民法至高无上的基本原则,它能够起到维护国家和社会一般利益和基本道德的职能。杨立新教授认为,公序良俗原则被《民法总则》确定为民法的基本原则,体现了当代法治精神;只要有私法自治原则,就应当有公序良俗原则。

高度抽象性和适用广泛性是公序良俗原则最明显的特征,其高度抽象性表现在“连可能的文义也都缺乏”,导致其司法适用成为了长期的实践与理论难题。由于公序良俗原则的高度概括性,它并无统一的界定范围和标准。

劳动法起源于传统民法,但又与之区别明显。劳动法对私法意思自治有很大的限制,劳动法与民法调整各自的劳动用工关系,具有非常不同的价值取向和制度构建。在我国《民法典》已经明确承继公序良俗原则的大背景下,劳动法是否也应当将其作为一项基本原则?它与劳动法原则和劳动规章及其惩戒权的关系如何?如何界定适用边界?劳动仲裁与司法实践中如何构建其适用规则和范式?这些问题都是有待破解的前沿性新课题。劳动法及规章制度谨慎适用公序良俗原则的主要理由如下:

1.抽象性与明确性难以兼容。明确性原则是指劳动法和劳动规章的规范内容应当具有明确而具体的条文规定,如果缺乏明确性的禁止性规范,用人单位就不能对劳动者行使惩戒权,否则即违法。明确性原则的基本价值取向和目标是严格规范和限制用人单位之自治权和惩戒权,有效防止用人单位自主权的滥用,限制和防止用人单位借其内部规则之名而侵犯劳动者合法权益。明确性原则要求用人单位在行使惩戒权时,应当有非常明确的规定而不是倡导性或概括性的抽象性规定,即惩戒事由应当事先在劳动规章中已有明确规定,否则,惩戒理由就不正当。而公序良俗原则的本质属性是抽象性,它与明确性原则难以完全兼容。公序良俗原则本身具有高度的抽象性、概括性和倡导性,难以符合劳动规章之明确性要求,因此,公序良俗原则与明确性原则存在较大冲突,不宜作为劳动法及劳动规章之普适性原则。

2.平等性和倾斜性无法均衡。民法坚守平等的价值理念,民事主体地位平等,权益保障也须平等,这与劳动法之弱者倾斜保护存在较大冲突。因此,适用公序良俗原则应当有效平衡平等与倾斜的关系,毕竟任何法律规范或制度都要贯彻弱者特别保护理念,公序良俗原则的适用也不能例外。劳动法应当严格限制其适用范围,或者明确规定不宜适用,或者明确规定不能对劳动者适用,而只能对用人单位适用。因为公序良俗原则常常容易异化为惩戒劳动者“放之四海而皆准”的理由,只有限制其适用,才能有效平衡强者与弱者之地位。

3.一般性与特殊性必须兼顾。任何道德规范和法律规范之适用都应当考量一般性与特殊性,这也是马克思主义基本原理的要求。因此,适用公序良俗原则一方面要考虑其一般性普适问题,即用人单位和劳动者都应当一视同仁;另一方面要考量劳动者之特殊性,如果对劳动者不利,可以豁免。特别是用人单位劳动规章及其惩戒权在适用时,应当特别注意适用特殊性,不能完全依据民法思维而平等适用。因为劳动规章就是用人单位之“专利”,是用人单位特别的自治权与惩戒权,劳动者本身处于弱者地位,如果再对其适用这一可“包罗万象”之规则,那么何谈倾斜保护?另外,基于抽象性、倡导性规范不能作为劳动规章构建条款,更不能依其行使解雇权,而公序良俗原则本身就属于高度抽象性和倡导性规范,因此,在劳动规章中不宜普遍适用,或者对劳动者可以豁免适用。

总之,公序良俗原则在劳动法及劳动规章制度中的适用,应当处理好抽象性与明确性、平等性与倾斜性和一般性与特殊性的辩证关系。

(二)诚信原则

诚信原则既是道德伦理的基本原则,又是法律规范的“帝王条款”;同时,任何违反诚信原则的行为都是不道德和违法的行为,应当受到道德和法律的双重谴责和规制。

民法诚信原则,由于将道德规范与法律规范合为一体,兼有法律调节和道德调节的双重功能,使法律条文具有极大的弹性,法院因而享有较大的裁量权。因此,诚信原则被奉为现代民法的最高原则即“帝王条款”。诚信原则同公序良俗原则一样都体现了对社会公共道德的维护,都要反映社会主流的价值观和道德观,二者都具有弥补法律规定不足、限制私法自治的功能。

民法诚信原则无论是作为道德规范还是法律原则,都没有任何疑义。但是,劳动法及用人单位劳动规章中是否可以直接适用该原则,则是一个不确定的课题。如果按照一般性的民法思维,诚信原则应当普遍适用于一切道德和法律规范,那么劳动法、社会保障法也同样应当适用。所谓劳动法不能适用诚信原则是不严谨的“伪”命题,但是,劳动法适用诚信原则与民法适用存在较大差异,不能完全照搬,而应当有条件或限制性地谨慎适用。

劳动法及劳动规章都应当无条件适用诚信原则。但是,笔者认为,其普适性不容置疑,特殊性亦当兼顾。诚信原则与公序良俗原则一样,在普遍适用逻辑下,不能罔顾劳动法及劳动规章的特殊性,应当特别注意对弱者特别或倾斜保护理念,而不是笼统地论及劳动法与劳动规章是否应当适用问题,否则,劳动法不能适用该原则就被误导为伪命题了。

劳动规章适用诚信原则的边界应当受到严格限制,宏观价值取向上不能与倾斜保护劳动者精神相悖;微观上不能排除劳动者抗辩权,不能与明确性原则和有利原则相悖。

1.不能排除抗辩权。诚信原则适用于用人单位劳动规章时,其适用对象不仅仅是劳动者,用人单位应当首先遵循诚信原则。在用人单位首先违反诚信原则时,劳动者享有直接的抗辩权,即可以不必遵循该原则,不再履行自己的义务和责任,法律也不能追究劳动者之不履行责任。其基本法理是,既然可以适用民法诚信原则,那么可以类推,也完全适用民法抗辩权原理;民法之合同义务属于当事人意思自治,而内部劳动规章亦属于用人单位之自治权和劳动者集体合意的反映,二者既然都属于意思自治的范畴,那么二者应当都可以适用抗辩权原理。抗辩权是民法之重要概念,是指债务人依法享有的对抗相对人请求权的权利。通俗地说,抗辩权就是对抗请求权之权利。合同抗辩权主要包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。这三种抗辩权应当都可以让劳动者享有,这样才更有利于保障与救济弱者正当权益。笔者曾经专门研究过劳动者后合同义务之抗辩权问题,不论是民法合同法,还是劳动法,后合同义务都是基于诚信原则而衍生出的新义务和责任,它们与诚信原则具有“天然”关联性,既然诚信原则可以适用于劳动法,那么抗辩权同样应当适用,同样应当是劳动者享有的基本权利。

因此,无论是法理上还是逻辑关系上,诚信原则在用人单位劳动规章适用时,不能排除劳动者享有的抗辩权,抗辩权与诚信原则应当同时存在。举例说明,如果用人单位首先没有履行自己的劳动报酬、加班费或社会保险之给付义务,劳动者则可以行使相应的抗辩权,拒绝执行自己的劳动义务即停工停产甚至解除劳动合同,且此行为不能被视为劳动者违反了诚信原则,更不必承担任何由此产生的不利后果和法律责任。此等情形,都表明诚信原则不能抽象笼统地依据民法思维,而应当具体情形具体分析,以使之符合平等权相同情形相同对待、不同情形不同对待之基本法理;也说明了适用诚信原则的前提条件是不能排除劳动者或实习学生享有的抗辩权。

2.不能违背明确性原则。诚信原则适用于用人单位劳动规章和实习规章,不能与明确性原则相矛盾。按照劳动规章的一般原理,用人单位劳动规章及其惩戒权行使,都必须有劳动规章事先的明确性规定,而不能是抽象和笼统之倡导性规定,否则,该劳动规章就没有任何拘束力,更不能作为处理劳动争议之依据。而诚信原则本身就是非常抽象的原则,与劳动规章明确性原则存在较大冲突,这也是包括笔者在内的劳动法学者反对在劳动法中特别是劳动规章中普遍适用诚信原则的主要理由之一。即便是赞同劳动法特别是劳动规章中适用诚信原则,其也不能完全适用于弱者一方,弱者应当享有豁免权。

3.不能与比例原则相悖。劳动规章及其惩戒权行使应当有一定的比例或阶梯,不能实施没有事先警告的处罚,更不能实施以重代轻的惩戒方式。如果在劳动规章中完全依靠诚信原则,即只要劳动者违反了该原则就实施处罚,不但违反了劳动法及劳动规章之明确性原则,还极大放纵了用人单位的自治权,对劳动者极不公正。因此,应当有效限制用人单位以诚信原则为由而任意扩大惩戒权的边界,以便更好地保障与救济劳动者合法权益。如果遵循民法思维模式,在劳动规章及惩戒权行使中适用该原则,只能是例外适用,而不能普遍适用;例外适用也必须完全符合比例原则,主要体现在:一是必须有事先的多次警告或警示;二是惩戒方式必须分层级,应当以“能轻则轻”和“避重就轻”为基本规则,应当以训诫等教育方式为主,尽量避免经济性处罚,如降级或减少奖金,特别不能以违反诚信原则为由直接开除劳动者;三是行使惩戒权不能减少或停止社会保险费之给付义务,即不得侵犯劳动者的社会保障权,社会保障权与解雇保护一道构成了单位内部劳动规章最后的“防火墙”,这二者就是适用诚信原则的最高“比例”限制,是不可逾越的“底线”!因此,在那些因劳动者“自愿弃保”或“协议弃保”以及“奋斗者协议”或“奋斗者承诺书”而导致的劳动争议案件中,公权力机关一般以劳动者违反诚信原则而判其败诉。影响这些争议案件的关键因素是民法思维模式和民法诚信原则之无限“膨胀”,忽略了劳动法之特别原理和精神,或者宏观上形式正义而实质不正义,即合法“外衣”(原则)下的实质不公平和不正义;微观上没有考量诚信原则之劳动者适用的比例原则,即自由约定之任意性规范不得与法定强制性规范冲突,这也可以说是一种最高的“比例”限制,任何情形下都不得突破。公权力机关应当彻底摒弃在劳动争议处理中的部分民法思维模式,不能按照民法契约自由和诚信原则认定“自愿弃保”有效,而应当依据劳动法含社会保障法原理判定“自愿弃保”协议无效。

4.不能忽略有利原则。诚信原则在劳动法中的适用应当坚持对弱者有利原则,有利原则是有效平衡劳资双方地位而突显特别或倾斜保护劳动者立法精神的实体规范和程序规范。如果适用诚信原则对劳动者不利,甚至可能剥夺劳动者依法应当享有的劳动权益,则该原则就应当排除或谨慎适用。

在适用诚信原则中严守“有利原则”的路径有:第一,实施对象的单向性,其受益主体仅限于劳动者和实习学生,而不包括用人单位或雇主方,对劳动者一方有利,即意味着对相对方往往是不利或少利;第二,规制行为的特殊性,虽因立法缺失或法律冲突而可能导致适法困难,但应当把对劳动者有利作为规制的特别原则;第三,实施结果的倾斜性,该原则实施及“有利”结果的实现,主要依赖于利益“衡量”调整方式,即由国家执法主体对相关当事人利益关系进行再分配与调整,使其向劳动者和实习学生弱势群体一方倾斜;第四,矫正正义的保障性,有利原则的矫正功能使劳动权受到优先保障,从而有效矫正劳动者与其它主体之间的利益失衡,实现公平价值。

概上,诚信原则在劳动规章之适用,应当充分考量劳动法与社会保障法的特殊性,必须考虑“善意”下的比例原则和有利原则;不能排除劳动者应当依法享有的合法劳动权益如劳动报酬权、休息权、社会保障权等;诚信原则适用时,不能排除劳动者的抗辩权,并且不得与明确性原则、比例原则和有利原则相悖。


五、结论与余论

用人单位劳动规章是劳动法永远的“难题”,其原则研究更是薄弱。笔者创新性地将劳动规章原则分为形式正义原则、实质正义原则和特别参鉴原则等三大体系。形式正义原则有三:民主协商原则、公示公告原则和备案或报批原则。民主协商原则中“告知工会”程序应当彰显工会的价值,民主协商还应当包括劳资“共决”,备案或报批程序是最大的缺漏,直接导致劳动规章形式和实质审查之缺失,并且成为了用人单位自主权“膨胀”之诱因。实质正义原则有三:明确性原则、比例原则和有利原则,它们是劳动规章及惩戒权的主要原则,彰显了对劳动者倾斜保护之法理。特别参鉴原则是指民法公序良俗原则和诚信原则,属于民法原则在劳动法之具体适用,此二原则虽然具有普遍适用价值,但是,必须特别考量劳动法与社会保障法的特殊性,而只能有条件的谨慎适用,都应当充分遵循明确性原则、比例原则和有利原则,以突显劳动法特别保护劳动者之立法理念和价值追求。

我国目前还没有出台实习法律法规,实习规章制度之形式正义与实质正义原则都没有凝练成型。许多实习单位在制定实习规章制度时,只能是“参借”劳动法有关规定,其最大障碍是实习关系不是劳动关系,实习的本质是教学实践活动,实习学生也不同于劳动者,实习学生是否可以划归为特殊劳动者?实习规章是否“可以”抑或“应当”参鉴劳动法及其原则?等等问题都还存在巨大争议。但是,实习关系完全可以适用民法公序良俗原则和诚信原则,“虚假实习”、无薪实习、付费实习或付费内推实习和无保险实习等都可以用它们规制以填补现行法律空白。实习单位实习规章属于劳动规章之一种,当然应当遵循上述基本原则,但同时,应当更加彰显实习“育人”目标,更加倾斜保护实习学生。我国实习立法的空白,使得实习规章面临诸多难题,理论研究和立法都亟待加强。此为余论。


作者简介: 问清泓,法学博士,武汉科技大学教授。

版权声明: 《法治研究》2023年第2期